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Unternehmerische Tätigkeit einer vermögensverwaltenden / Holding-GmbH & Co KG - OLG Innsbruck 3 R 207/11g

2012-02-10T16:24:00.000+01:00

Im Firmenbuch ist seit 9.2.2007 die R** I** GmbH & Co Z** Holding KG mit dem Geschäftszweig der Entwicklung, Nutzung und Verwertung von Immobilien, dem Stichtag für den Jahresabschluss zum 31.12. eines jeden Jahres und der R** I** GmbH als unbeschränkt haftender Gesellschafterin eingetragen.

Mit Schreiben vom 28.11.2008 teilte die Gesellschaft dem Firmenbuchgericht mit, sie sei nicht unternehmerisch tätig, sodass sie nicht unter § 221 Abs 5 UGB falle. Die ausschließliche Holdingfunktion der Gesellschaft begründe keine Offenlegungspflicht.

Am 4.2.2011 reichte die Gesellschaft (ohne gerichtliche Aufforderung) den Jahresabschluss zum 31.12.2009 ein. Am 5.4.2011 erfolgte (wieder ohne gerichtliche Aufforderung) die Einreichung der Jahresabschlüsse zum 31.12.2007 und 31.12.2008.

Dem Jahresabschluss zum 31.12.2009 kann ein Anlagevermögen in Form von Finanzanlagen in Höhe von rund € 5,7 Mio (im Vorjahr rund € 5,6 Mio) und ein Umlaufvermögen von rund € 2 Mio (Vorjahr: rund € 2,9 Mio), bestehend aus Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen im Wert von rund € 1,8 Mio
(wie im Vorjahr) sowie ein Kassenbestand, Schecks und Guthaben bei Kreditinstituten in Höhe von rund € 0,2 Mio (im Vorjahr: rund € 1,1 Mio) entnommen werden.
An Verbindlichkeiten waren in beiden Jahren rund € 10,5 Mio ausgewiesen. Im Anhang zu beiden Jahresabschlüssen wurde jeweils angeführt, es seien Angaben gemäß § 238 Z 2 unterlassen worden, weil diese geeignet seien, dem Unternehmen oder dem anderen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen.

Mit gesonderten Zwangsstrafverfügungen vom 12.10.2011 verhängte das Firmenbuchgericht über die Gesellschaft und den Geschäftsführer deren Komplementär-GmbH jeweils eine Zwangsstrafe in Höhe von € 700,-- gemäß § 283 Abs 1 und 2 erster Satz UGB, da die Gesellschaft den Jahresabschluss zum 31.12.2010 bis zum 30.9.2011 nicht eingereicht habe.

Gegen die sie betreffende Zwangsstrafverfügung erhob die Gesellschaft fristgerecht Einspruch, mit dem sie im Wesentlichen reklamiert, sie sei als reine Holdinggesellschaft nicht unternehmerisch tätig, sodass sie keine Offenlegungspflicht träfe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss verhängte das Erstgericht im ordentlichen Verfahren - ohne Durchführung von Erhebungen - über die Gesellschaft eine Zwangsstrafe in der Höhe von € 1.000,--.

Der Rekurs der Gesellschaft blieb erfolglos. Das OLG Innsbruck bejahte eine unternehmerische Tätigkeit dieser GmbH & Co KG und begründete ausführlich, welche Kriterien für die Beurteilung der unternehmerischen Tätigkeit einer kapitalistischen Personengesellschaft heranzuziehen sind, da von der Bejahung dieser Frage die Bilanzierungs- und (daraus folgend) die Offenlegungspflicht einer solchen GmbH & Co KG abhängt.

Da zu diesen Fragen in der Praxis meiner Erfahrung nach erhebliche Unklar- und Unsicherheiten bestehen, kommt dieser Entscheidung große Bedeutung zu, da sie den Rahmen absteckt, innerhalb dessen diese Prüfungstätigkeit vorzunehmen ist. Diese Prüfung obliegt einerseits den vertretungsbefugten Organen der Komplementärgesellschaft und andererseits den Firmenbuch-Rechtspflegern bei der Entscheidung über die Einleitung eines Zwangsstrafenverfahrens wegen Verletzung der Offenlegungspflicht.

Die Entscheidung des OLG Innsbruck 3 R 207/11g im Wortlaut (auszugsweise):

Aus den Jahresabschlüssen für die vorangegangenen Geschäftsjahre lässt sich nicht ausreichend verlässlich ableiten, dass die Gesellschaft im Geschäftsjahr 2010 keine unternehmerische Tätigkeit entfaltet hat. Davon abgesehen, dass diese Jahresabschlüsse - naturgemäß - nicht den hier zur Rede stehenden Zeitraum betreffen, vermögen Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände in Millionenhöhe sowie ein Kassenbestand, Schecks und Guthaben bei Kreditinstituten in beträchtlicher Höhe nicht als Begründung für eine mangelnde unternehmerische Tätigkeit herangezogen werden. Auch wenn die Angabe des Geschäftszweiges freiwillig ist, muss diese dem Unternehmensgegenstand entsprechen (Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG § 3 Rz 11). Der von der Gesellschaft bekanntgegebene Geschäftszweig der Entwicklung, Nutzung und Verwertung von Immobilien steht jedoch ausdrücklich der Annahme einer rein verwaltenden Tätigkeit der Gesellschaft entgegen. Letztlich hat die Gesellschaft entgegen dem Inhalt des von ihr im Jahr 2008 dem Firmenbuchgericht übermittelten Schreibens aus eigenem die Jahresabschlüsse für die Jahre 2007 bis 2009 beim Erstgericht eingereicht. Da zu unterstellen ist (§§ 2, 1299 ABGB), dass der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH um die Offenlegungspflichten der Gesellschaft weiß, muss davon ausgegangen werden, dass in diesen Jahren eine Offenlegungspflicht bestand, die Gesellschaft sohin unternehmerisch tätig war. Mangels gegenteiliger Beweisergebnisse für das Geschäftsjahr 2010 und aufgrund der Tatsache, dass die Gesellschaft auch für dieses Geschäftsjahr keinen anderen Geschäftszweig bekanntgegeben hat, ist die Annahme des Erstgerichtes nicht zu beanstanden, dass die Gesellschaft auch in diesem Jahr nicht ausschließlich eine vermögensverwaltende Tätigkeit entfaltet hat. Entgegen der Behauptung der Rechtsmittelwerberin ergibt sich aus den vorliegenden Jahresabschlüssen nicht, dass bei der Gesellschaft keine Dienstnehmer beschäftigt waren.

Grundsätzlich ist dem Standpunkt der Rekurswerberin beizupflichten, dass nur die unternehmerisch tätige kapitalistische KG (KG ohne natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafterin) gemäß § 189 Abs 1 Z 1 UGB wie die Kapitalgesellschaft bilanzierungs- (und offenlegungs-)pflichtig ist. Sie ist kein Unternehmer kraft Rechtsform. Nicht bilanzierungs- (und damit auch nicht offenlegungs-)pflichtig ist daher die rein vermögensverwaltende kapitalistische KG, wobei die Höhe der Umsatzerlöse und somit § 189 Abs 1 Z 2 UGB für die unternehmerisch tätige kapitalistische KG ohne Bedeutung sind (Schiebel/Six in Straube³, § 189 Rz 25; OGH 6 Ob 41/06g zu § 1 HGB).

Dabei muss es sich aber tatsächlich um eine rein (das heißt ausschließlich) vermögensverwaltende Tätigkeit handeln und dürfen die Tatbestandselemente des Unternehmensbegriffes nach § 1 UGB nicht erfüllt sein. Diese Bestimmung greift auf den Unternehmensbegriff des § 1 Abs 2 KSchG zurück. Der Gesetzgeber des KSchG folgte dabei in Grundzügen der - außerhalb der unmittelbaren Gesetzesanwendung - im juristischen, betriebswirtschaftlichen und interdisziplinären Schrifttum und in der Rechtsprechung herrschenden organischen Richtung des Unternehmensverständnisses, nach welcher das Unternehmen als Organisation einer Vielzahl wirtschaftsbewegender Güter verstanden wird, die zu einem organischen Ganzen vereinigt wird. Der Unternehmensbegriff des § 1 Abs 2 UGB wurde bewusst dem KSchG entnommen, um einen diesbezüglichen Gleichklang herzustellen (Straube in Straube, § 1 Rz 32 und 34; Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann UGB² § 1 Rz 16).

Nach § 1 Abs 2 UGB ist ein Unternehmen jede auf Dauer angelegte Organisation selbständig wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Zu den maßgeblichen Tatbestandsmerkmalen des Abs 2 in § 1 UGB zählen eine selbständige, wirtschaftliche Tätigkeit und das Vorliegen einer auf Dauer angelegten Organisation. Bei der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ handelt es sich um das zentrale Tatbestandselement, unter welchem überwiegend das nach außen für die Allgemeinheit erkennbare Anbieten wirtschaftlich werthafter Leistungen auf einem Markt gegen Entgelt verstanden wird. Grundsätzlich kann jede wirtschaftliche Tätigkeit Unternehmereigenschaft bewirken. Das Kriterium der „Marktorientierung“ wird im Schrifttum grundsätzlich mit dem Anbieten von Leistungen auf einem „offenen“ Markt gleichgesetzt bzw zumindest in Verbindung gebracht.

Entsprechend muss die Tätigkeit für die betreffenden Verkehrskreise erkennbar sein. Wesentlich ist insofern das (objektive) Erscheinungsbild unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung, nicht jedoch eine bloß subjektive Einstellung bzw Einschätzung.

Die Größe oder Vielfältigkeit des Marktes ist nicht entscheidend. Das alleinige Nachfragen von Leistungen erfüllt die Voraussetzung einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ nicht. Kennzeichnend für einen Markt ist eine Vielzahl potentieller Vertragspartner. So liegt eine nach außen sichtbare Tätigkeit beispielsweise erst dann vor, wenn eine größere Zahl von Mietverträgen abgeschlossen wird, sodass eine auf Dauer angelegte Organisation erforderlich wäre. Das Kriterium der Ausrichtung „auf Dauer“ dient zur Abgrenzung gegenüber der gelegentlichen Tätigkeit. Der Wille und der Plan müssen von vorneherein auf eine Vielzahl von Geschäften gerichtet sein. Nicht vorausgesetzt wird, dass die Tätigkeit ununterbrochen und unbefristet zu sein hat.

Einmalige Geschäfte begründen ebenso wenig eine Unternehmereigenschaft wie einmalige Abschlüsse. Das Tatbestandsmerkmal der Organisation hängt insbesondere mit dem Element der Dauerhaftigkeit zusammen. Eine Organisation wird gelegentlich als „ein von einer Personengruppe gebildetes Aktions- und Handlungssystem mit dem Zweck fortgesetzter Verfolgung eines relativ genau umschriebenen Ziels unter rationalem Einsatz zweckdienlicher Mittel“ beschrieben. Das in diesem Zusammenhang erwähnte Handeln „einer Personengruppe“ stellt jedoch bloß ein typisches, jedoch nicht unabdingbares Merkmal der Organisation dar, sodass auch einzelne Personen eine „Organisation“ einrichten können. Von sonstigen Organisationen unterscheidet sich das „Unternehmen“ insbesondere durch das zentrale Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Organisationsbegriff beruht auf mehreren objektiven, subjektiven und funktionalen Elementen, die in verschiedener Gewichtung auftreten können. Daher kann zB ein Nachhilfelehrer, der in größerem Umfang und planmäßig tätig wird, trotz möglicherweise geringer Sachausstattung ein Unternehmen betreiben; gleiches kann für Verfasser wissenschaftlicher Werke gelten.

Keine Voraussetzung ist ein bestimmtes Mindestkapital oder eine Mindestgröße, doch kann der Umfang der Tätigkeit in einzelnen Fällen als Abgrenzungskriterium dienen (Straube aaO § 1 Rz 47 bis 49, 60 und 61, 64 bis 66; Artmann/Herda aaO § 1 Rz 27, 28, 35).

Nach der Rechtsprechung (OGH 9 ObA 9/03v) sind in jedem Einzelfall die tatsächlichen Umstände aufgrund einer Gesamtbetrachtung des konkreten Unternehmens maßgebend. Da die Begriffsbestimmung des § 1 UGB an die in über zwanzigjähriger Rechtsanwendung bewährte Definition des Unternehmers in § 1 KSchG anknüpft und den Versuch unternimmt, den Anwendungsbereich des Handelsrechts in stimmiger Weise wie denjenigen des Verbraucherrechts zu beschreiben (RV 1058 der Blg NR, 22. GP [abgedruckt in Krejci RK UGB, 21]) kann zur Definition der unternehmerischen Tätigkeit zwanglos auf die von der Rechtsprechung zu § 1 KSchG entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Hiebei kommt vor allem den Tatbestandsmerkmalen der Organisation und der wirtschaftlichen Tätigkeit Bedeutung zu. Mit der Zahl der vorhandenen Objekte (hier allenfalls Beteiligungen) steigt die Erforderlichkeit einer Organisation zur Erfüllung jener Aufgaben, die die Gesellschaft im Rahmen der Verwaltung (hier) des Vermögens zu erfüllen hat. In jedem Fall ist eine Einzelfallprüfung der Erforderlichkeit einer Organisation unverzichtbar. Insoweit können Umfang und Größe (hier) der Gesellschaft, wenn auch nur mittelbar, für die Unternehmereigenschaft relevant sein. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt vor, wenn wirtschaftlich werthafte Leistungen erbracht werden. Dies setzt voraus, dass sie auf dem Markt angeboten werden; ob es sich dabei um Waren oder Dienstleistungen handelt, ist gleichgültig (OGH 7 Ob 155/03z zur allfälligen Qualifikation einer Eigentümergemeinschaft als Unternehmen).

Auch wenn durch das UGB ein „neuer“ Unternehmensbegriff postuliert wurde, ist wegen der im Ergebnis vorliegenden Vergleichbarkeit der Problemstellung auch auf die abgrenzende Rechtsprechung zu den §§ 1 und 4 HGB zurückzugreifen (so auch Straube aaO § 1 Rz 42). Auch nach dieser sind im Einzelfall die tatsächlichen Umstände aufgrund einer Gesamtbetrachtung des konkreten Unternehmens maßgeblich. Neben der Umsatzgröße sind auch der Wert der Geschäftsvorgänge, der Gewinn, das Investitionsvolumen, die Trennung von Anlage- und Umlaufvermögen, Art und Wert des Anlagevermögens, Inanspruchnahme von Krediten, Kontokorrentverkehr, Rechnungsverkehr, Zahl der Betriebsstätten, Zahl und Art der Beschäftigten, Betriebseinrichtung und ähnliche wirtschaftliche und kaufmännische Kriterien maßgeblich. Entscheidend ist das Gesamtbild des Unternehmens, das seiner Art nach kaufmännische Einrichtungen tatsächlich erfordert oder nicht (OGH 6 Ob 18/95).

Im Fall der Erforderlichkeit einer näheren inhaltlichen Prüfung der Frage der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft in der Zukunft ist sohin auf all diese Aspekte Bedacht zu nehmen und kann diese Voraussetzung für das Vorliegen einer Offenlegungspflicht nur verneint werden, wenn die Gesellschaft tatsächlich ausschließlich und bloß mit der Verwaltung eigenen Vermögens befasst wäre.

Nach dem Aktenstand, insbesondere dem schon erwähnten Geschäftszweck der Gesellschaft, aber auch dem Inhalt der bislang vorgelegten Jahresabschlüsse (Forderungen und Verbindlichkeiten in beträchtlicher Höhe), kann hievon jedenfalls nicht ausgegangen werden, da insbesondere letztere dem Vorliegen einer rein vermögensverwaltenden Tätigkeit entgegenstehen.

Zur Zulässigkeit einer Firma „iDEAL Logistik Austria GmbH“

2012-02-09T17:27:00.002+01:00

Folgendes Ersuchen um Prüfung der Zulässigkeit eines Firmenwortlauts liegt vor:

iDEAL Logistik Austria GmbH

Die Gesellschaft soll ein Stammkapital von weniger als € 70.000 haben, Unternehmensgegenstand wird „Speditionstätigkeit“ sein.

Im Zentrum der Firmenliberalisierung des HaRÄG 2005 stand die Neufassung des § 18 UGB. Die Firma muss zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Gleichzeitig darf die Firma nach § 18 Abs 2 UGB keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Die Firma muss also - unabhängig von der Rechtsform - nur noch Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft besitzen, darf aber nicht irreführend sein.

Unter Kennzeichnungseignung versteht man die abstrakte Eignung zur namentlichen Kennzeichnung irgendeines Unternehmens (Namensfunktion). Die Sachfirma kann den Gegenstand des Unternehmens enthalten; reine Gattungsbezeichnungen oder Branchenangaben sind aber mangels Individualisierungswirkung unzulässig. Die Unzulässigkeit derartiger Angaben als alleiniger Firmenbestandteil wird dabei auch mit der Verletzung des Freihaltebedürfnisses des Rechtsverkehrs sowie der darin liegenden unzulässigen "Selbstberühmung", der alleinige oder wichtigste Unternehmer einer bestimmten Gattung zu sein, begründet. Bilden nämlich den Gegenstand des Unternehmens Geschäfte, die von mehreren gleichartigen Unternehmen ausgeübt werden oder ausgeübt werden können, so ist es erforderlich, dass das Unternehmen eine individuelle Bezeichnung führt, die sich von der Gattungsbezeichnung des Gewerbezweiges unterscheidet. Andernfalls bestünde die Gefahr einer Sperrwirkung und Monopolisierung hinsichtlich der Gattungsbezeichnung. Demnach ist es zumindest erforderlich, Gattungsbezeichnungen individualisierende Zusätze beizufügen, um das jeweilige Unternehmen hinreichend zu kennzeichnen (OGH 6 Ob 133/09s – karriere.at GmbH; 6 Ob 242/08v – Sun Services GmbH; 6 Ob 188/07a – ManagementKompetenz GmbH; OLG Innsbruck 3 R 112/10k).

Die Kennzeichnungseignung überschneidet sich in weiten Teilen mit dem Kriterium der Unterscheidungskraft. Die Firma muss geeignet sein, bei Lesern und Hörern die Assoziation mit einem ganz bestimmten Unternehmen unter vielen anderen zu wecken, ohne dass die konkrete Identität eines Unternehmensträgers aus der Firma abgeleitet sein muss; die Individualisierungseignung muss nur generell und abstrakt gegeben sein.

Auch dazu wird vertreten, dass es reinen Sach- und Gattungsbezeichnungen sowie bloß geschäftlichen Bezeichnungen an Unterscheidungskraft fehlt, solange sie nicht Verkehrsgeltung erlangt haben. An die Verkehrsgeltung sind wiederum auch hier bei einem entsprechenden Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit hohe Anforderungen zu stellen.

Gattungsbezeichnungen ohne Unterscheidungskraft können durch individualisierende Zusätze die erforderliche Unterscheidungskraft erhalten. Der gleiche Maßstab ist grundsätzlich auch an eine Kombination derartig allgemein gehaltener Elemente anzulegen. Bei zusammengesetzten Firmenwortlauten entscheidet der Gesamteindruck, nicht eine zergliedernde Betrachtung (auch dazu OGH 6 Ob 133/09s, 6 Ob 242/08v, 6 Ob 188/07a; OLG Innsbruck 3 R 112/10k).

Als erstes Zwischenergebnis lässt sich daher festhalten:

Beim Begriff „Logistik" handelt es sich zweifellos um eine Gattungsbezeichnung ohne Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft. Der OGH hat etwa in 6 Ob 188/07a zum Begriff „Management“ darauf verwiesen, dass allein im Firmenbuch des Landesgerichtes Klagenfurt 191 GmbHs existieren, deren Firmenwortlaut den Begriff „Management" enthält. Beim Begriff „Logistik“ dürfte es sich, ohne dass große Recherchen angestellt werden müssten, ähnlich verhalten.

Beim Zusatz „ideal“ verhält es sich ähnlich wie beim Begriff „Kompetenz“ in der referierten OGH-Entscheidung. Auch „ideal“ mangelt es an jeglicher Kennzeichnungs- und Unterscheidungseignung, „ideal“ ist ebenso wie „kompetent“ eine bloße Qualitätsbehauptung, sodass dieser zusammengesetzte Firmenwortlaut an sich unzulässig ist.

Gattungsbezeichnungen ohne Unterscheidungskraft können jedoch durch individualisierende Zusätze die erforderliche Unterscheidungskraft erhalten. Als Zusätze kommen u.a. geografische Bezeichnungen in Betracht. Für alle geografischen Zusätze gilt, dass sie jedenfalls nur dann in die Firma aufgenommen werden dürfen, wenn zu dem geografischen Begriff überhaupt ein im weitesten Sinne des Wortes realer Bezug gegeben ist (OLG Innsbruck 3 R 112/10k mwN).

Für deren Zulässigkeit (auch bei Bundesländerzusätzen) wird anknüpfend an das Irreführungsverbot des § 18 Abs 2 UGB überwiegend vertreten, dass der Rechtsträger nicht nur im betreffenden Gebiet tätig sein müsse, sondern auch für das geografische Gebiet eine besondere Größe oder Wichtigkeit haben müsse (OGH 6 Ob 98/99a; 6 Ob 67/01y; 6 Ob 188/07a; 6 Ob 242/08v; OLG Wien 28 R 173/09f). Für einen Firmenzusatz „Österreich“ würde das dann bedeuten, dass das Unternehmen überdurchschnittliche österreichweite Bedeutung haben müsste bzw Produkte oder Dienstleistungen typisch österreichischen Gepräges oder mit wesentlich höherer Qualität herstellen, vertreiben oder anbieten müsste.

Das OLG Innsbruck fährt nun bezüglich der Zulässigkeit solcher geografischer Zusätze eine gegenüber der überwiegenden Meinung deutlich abweichende Rechtsprechungslinie, die wie folgt begründet wird:

Nach dem zum 1. 1. 1995 erfolgten Beitritt zur Europäischen Union, nach den Österreich betreffenden beiden Ost- und Südosterweiterungsrunden, nach der ab Ende 2002 ergangenen Rechtsprechung des EuGH in Handelsregister- und Firmenbuchsachen und nach der jüngsten Firmenliberalisierung durch die Neufassung des § 18 UGB kann dieser Grundsatz mit Wirksamkeit vom 1. 1. 2007 nicht mehr aufrecht erhalten werden. Das Verlangen nach einer besonderen Bedeutung für den jeweiligen Wirtschaftszweig innerhalb des angeführten Raumes würde nämlich eine Inländerdiskriminierung gegenüber EU-ausländischen Gesellschaften darstellen, da das Firmenstatut, also die Frage, wie eine Firma zu bilden ist, sich nach dem Gesellschaftsstatut richtet, das sich wiederum nach dem Recht am Gründungsort der Gesellschaft zu orientieren hat. Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit muss daher das österreichische Firmenrecht eventuelle günstigere Firmenbuchregelungen im Gründungsausland akzeptieren. Stellt sich daher das österreichische Firmenrecht nicht so liberal wie das Firmenrecht in zumindest anderen bedeutenden europäischen Mitgliedstaaten dar, ergibt sich daraus eine auch nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH 4 Ob 224/06b; 4 Ob 31/05w; 4 Ob 364/97a) zu vermeidende Schlechterstellung österreichischer Staatsangehöriger. Ermöglicht sohin die Rechtslage in anderen bedeutenden europäischen Mitgliedsstaaten, wie etwa Deutschland, eine Firmenbildung, ohne eine besondere Bedeutung des Unternehmens für die Zulässigkeit eines geografischen Zusatzes zur Firmenbezeichnung zu fordern, kann diesem Erfordernis auch innerösterreichisch keine besondere Bedeutung beigemessen werden (OLG Innsbruck 3 R 69/09k = ÖRPfl 2009, 26; OLG Innsbruck 3 R 8/10s = ecolex 2010/212 = NZ 2010, F 17 mit ausführlicher Ableitung des europarechtlichen Gedankens; OLG Innsbruck 3 R 112/10k = GES 2010, 222; ebenso Thöni, Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis im Firmenrecht, ÖBl 2011/67).

Bei zusammengesetzten Firmenwortlauten ist – wie bereits ausgeführt - nicht eine zergliedernde Betrachtung anzustellen, sondern der Gesamteindruck entscheidend.

Vor diesem Hintergrund wäre also nach der Judikatur des OLG Innsbruck zu prüfen, ob die Verbindung der Qualitätsbehauptung „ideal“ mit der Gattungsbezeichnung "Logistik" und dem geografischen Begriff "Austria" hinreichend geeignet ist, bei Lesern und Hörern die Assoziation mit einem ganz bestimmten Unternehmen unter vielen anderen zu wecken, ob also die Kombination dieser drei Worte die vom Gesetz geforderte Unterscheidungskraft ebenso nach sich zieht wie eine Kennzeichnungseignung.

Dies ist im konkreten Fall deshalb zu verneinen, weil „Austria“ nicht so sehr als geografische Bezeichnung zu sehen ist. Der durchschnittliche Verbraucher assoziiert damit in erster Linie Qualitäts- und Größenmerkmale („Made in Austria“). Da demnach der geografische Kontext weit in den Hintergrund tritt, ist auch mit der Argumentation des OLG Innsbruck für den Antragsteller nichts gewonnen, vielmehr kommt zur mangelnden Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft auch noch ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot hinzu, weil die Verkehrskreise mit „Austria“ regelmäßig eine Unternehmensgröße und –bedeutung verknüpfen, die im Anlassfall zweifellos nicht der Realität entspricht.

Diese Einschätzung manifestiert sich im Übrigen in der folgenden in der Anfrage gebrauchten Begründung für den ins Auge gefassten Firmenwortlaut:

„Wir verweisen auf unsere Tätigkeit in Österreich und wir werden verantwortungsvoll mit der Namensgebung umgehen, damit wir langfristig von dem positiven Image Österreichs in unserer Branche profitieren können“.

Treffender könnte man die sich daraus ergebende Unzulässigkeit gar nicht begründen, zeigt sich doch, dass ein noch gar nicht existentes Profil und Image mit dem „Austria“-Zusatz geschaffen werden soll. Gerade solchen Avancen steht das Irreführungsverbot des § 18 Abs 2 UGB entgegen.

Abschließend ist noch auf ein mögliches Argument im Zusammenhang mit der Schreibweise der Firma einzugehen:

Auch wenn ich vertrete, dass bei der Eintragung der Firma in das Firmenbuch auf die in der Anmeldung gewählte Schreibweise Bedacht zu nehmen ist (gegenteilig OGH 6 Ob 188/07a; 6 Ob 218/07p; Schuhmacher/Fuchs in Straube § 18 Rz 11 u 12), würde auch die Schreibweise des Zusatzes „iDEAL“ nichts an der mangelnden Kennzeichnungseignung ändern, weil zum Einen bloß unterschiedliche Groß- und Kleinschreibungen keine ausreichende Unterscheidungskraft bewirken (OLG Wien 28 R 250/09d = GesRZ 2011, 129) und zum Anderen bei der Beurteilung auch der auditive Eindruck entscheidend ist, und der lautet immer „ideal“, egal wie das Wort geschrieben wird.

Gerichtliche Bestimmung der Höhe der Vergütung des Vorstands einer Privatstiftung (§ 19 PSG)

2012-02-08T16:38:00.001+01:00

Die Vorstandsmitglieder einer Privatstiftung beantragten die gerichtliche Bestimmung der Höhe der Vorstandsvergütung gemäß § 19 Abs 2 PSG, und zwar für den Vorstandsvorsitzenden eine jährliche Vergütung von netto € 1.500,-- und für die beiden weiteren Vorstandsmitglieder eine jährliche Vergütung von je netto € 500,--. Sie brachten dazu vor, die Beträge seien mit dem Stifter abgestimmt und würden dessen Zustimmung finden.

Dem Antrag beigelegt war eine schriftliche Erklärung des Stifters, in der er u.a. bestätigt, dass die beantragten Vorstandsentschädigungen für die Abgeltung der Tätigkeiten angemessen seien und er mit der beschlussmäßigen Festsetzung in dieser Höhe einverstanden sei.

Die Stiftungsurkunde dieser Privatstiftung regelt in § 8, dass der Vorstand Anspruch auf angemessene Entschädigung für seine Tätigkeit und auf Ersatz der notwendigen Barauslagen hat; außerdem wird festgehalten, dass Vereinbarungen über die Entschädigung zwischen der Stiftung und einem Vorstandsmitglied der Genehmigung aller übrigen Vorstandsmitglieder und des Gerichtes bedürfen.

Folgende rechtliche Überlegungen spielen bei einer derartigen Antragserledigung eine Rolle:

Soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, ist den Mitgliedern des Stiftungsvorstandes gemäß § 19 Abs 1 PSG für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren. Die Höhe der Vergütung ist, soweit in der Stiftungserklärung nicht anderes vorgesehen ist, auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds vom Gericht zu bestimmen (§ 19 Abs 2 PSG).

Da die Regelung in § 8 der Stiftungserklärung letztendlich nur die Norm des § 19 Abs 2 PSG wiederholt, ist im konkreten Fall die Zuständigkeit des Gerichtes zur Festsetzung der Vergütung gegeben.

Bei der Bestimmung der Höhe ist gemäß § 19 Abs 1 PSG einerseits auf die Aufgaben der Vorstandsmitglieder, andererseits auf die Lage der Privatstiftung abzustellen.

Dazu wurden jüngst in der Literatur folgende Maßstäbe vertreten, die ich in komplexer gelagerten Fällen heranziehen werde:

Beim ersten Kriterium des § 19 Abs 1 PSG, den "Aufgaben der Vorstandsmitglieder", ist auf das einzelne Vorstandsmitglied abzustellen, sodass sich bei den jeweiligen Vorstandsmitgliedern auch unterschiedliche Bemessungsgrundlagen ergeben können. Die Bewertung der Aufgaben eines Stiftungsmitglieds hat sowohl nach einer quantitativen als auch nach einer qualitativen Komponente zu erfolgen. Quantitativ wäre in dieser Hinsicht zu bewerten, wie viele Aufgaben das jeweilige Vorstandsmitglied für die Privatstiftung erledigt, wie viel Zeitaufwand dafür anfällt und wie die vorgesehene Aufgabenverteilung im Stiftungsvorstand organisiert ist. Dabei ist von jenen Aufgaben und jenem Aufwand auszugehen, den das Vorstandsmitglied erfüllen sollte, weil sich die Entlohnung grundsätzlich immer an der geschuldeten (mangelfreien) Leistung orientieren muss.

In qualitativer Hinsicht wäre bei der Vergütungsbemessung zu beurteilen, wie viel Fachkenntnis bzw Ausbildung die Aufgabenerfüllung voraussetzt, welche Haftungsrisiken damit einhergehen und ganz allgemein welche Sorgfalt und Mühewaltung bei der Aufgabenerfüllung erforderlich ist.

Auch das zweite Kriterium des § 19 Abs 1 PSG, die Beurteilung der Lage der Privatstiftung, kann in eine quantitative und eine qualitative Komponente unterteilt werden. Während bei ersterer die Gesamtvermögenssituation der Privatstiftung und deren Zukunftsprognose miteinfließt, umfasst die qualitative Betrachtung sämtliche anderen Faktoren. Dazu zählen insb der Stiftungszweck (zB geringere Vergütung bei gemeinnütziger Privatstiftung), die organisatorische Gestaltung der Privatstiftung (zB geringere Vergütung bei arbeitsentlastendem Beirat), die Struktur des Stiftungsvermögens (zB geringe Vergütung bei bloßer Verwaltung von Barmitteln) sowie die Zukunftsprognose der Privatstiftung (zB geringere Vergütung bei rapide sinkendem Stiftungsvermögen). Die Beurteilung der Lage der Privatstiftung bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung hat sich bei allen Mitgliedern gleich auszuwirken.

Mangels anderer Anhaltspunkte im Gesetz sollten bei der Bemessung der Vorstandsvergütung die individuelle Komponente (Aufgabe) und die allgemeine Komponente (Lage der Privatstiftung) etwa gleich stark ins Gewicht fallen. Bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung handelt es sich aber immer um eine Einzelfallentscheidung (Limberg, Zur Vorstandsvergütung, PSR 2011/43, 168).

Im konkreten Fall bedurfte es im Hinblick auf die Geringfügigkeit der jährlich angesprochenen Beträge keiner weiteren Abklärungen und Erhebungen. Auch wenn die Kriterienbeurteilung nicht in die Sphäre des Stifters fällt, bildet sein Einverständnis doch ein Indiz dafür, dass die Vergütungen angemessen sind. Daran kann bei einem Jahresnettobetrag von € 1.500,-- bzw. € 500,-- auch kein Zweifel bestehen. Außerdem ist es naheliegend, dass der Vorsitzende des Stiftungsvorstandes einen Mehraufwand zu tragen hat, sodass auch die entsprechende Besserstellung gegenüber den anderen Vorstandsmitgliedern gerechtfertigt ist.

Errichtende Umwandlung auf eine GmbH & Co KG erfordert positiven Verkehrswert der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft

2012-02-07T18:16:00.003+01:00

Im Firmenbuch ist zu FN ** die r**2 GmbH mit dem Sitz in I** eingetragen; deren geschäftsführender Alleingesellschafter mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 ist Christoph R**.

Zu FN ** ist im Firmenbuch die r** GmbH mit dem Sitz in I** eingetragen; auch deren geschäftsführender Alleingesellschafter ist mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 Christoph R**.

In der Generalversammlung vom 21.12.2011 der r**2 GmbH wurde beschlossen, die Gesellschaft auf die gleichzeitig errichtete r** GmbH & Co KG nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes … auf der Basis der „Umwandlungsbilanz“ zum 31.3.2011 durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende r** GmbH & Co KG errichtend umzuwandeln. Der Umwandlung wurde ein Umwandlungsvertrag vom 21.12.2011, der gleichzeitig genehmigt wurde, zugrunde gelegt.

[Richtigerweise wäre vom Geschäftsführer der r**2 GmbH ein Umwandlungsplan zu erstellen gewesen, wobei – da dieser am Umwandlungsvertrag mitgewirkt hat – die diesbezügliche Fehlbezeichnung mE kein Eintragungshindernis darstellt].

Der errichteten r** GmbH & Co KG gehören die r** GmbH als Komplementärgesellschafterin und Christoph R** als Kommanditist (laut Anmeldung mit einer „Kapitaleinlage“ von € 35.000) an, die r** GmbH ist nur Arbeitsgesellschafterin und am Vermögen der KG nicht beteiligt.

In der Umwandlungsbilanz wird ein Firmenwert von € 90.000 aktiviert, woraus sich ein positives Umwandlungskapital von € 27.600 ergibt. Ohne Ansatz dieses Firmenwertes in der – richtigerweise – zugrunde zu legenden Schlussbilanz der r**2 GmbH weist die umzuwandelnde GmbH ein negatives Eigenkapital von € 62.400 aus.

Neben anderen gesondert aufzugreifenden Punkten ergibt sich bei diesem Sachverhalt im Hinblick auf das Judikat des OGH vom 29.5.2008, 2 Ob 225/07p (mit dessen Konsequenzen für die Praxis ich mich bereits im Beitrag vom 7.9.2010 auseinandergesetzt habe), folgende Fragestellung:

Die genannte (viel diskutierte und kritisierte) Entscheidung beschäftigt sich mit der Frage der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn. Der OGH bejaht die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Er führt aus, dass Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, in mehreren Gesetzen, die den Schutz der Gesellschaftsgläubiger verfolgen, Kapitalgesellschaften gleichgestellt wurden. Auch das Verbot der Einlagenrückgewähr diene dem Gläubigerschutz, weshalb es auf GmbH & Co KGs im engeren Sinn im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden sei.
Wenn demnach die Kapitalerhaltungsnormen auf die GmbH & Co KG anzuwenden sind, muss dies wohl auch für die Kapitalaufbringungsregeln gelten. Daraus folgt, dass bei einer errichtenden Umwandlung einer GmbH auf eine GmbH & Co KG gem § 5 UmwG , bei der eine (neue) Komplementär-GmbH ohne Vermögensbeteiligung der errichteten KG beitritt (was in der Praxis den Regelfall darstellt), wohl gefordert werden muss, dass die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft jedenfalls einen positiven Vermögenswert haben muss, weil im Kapitalgesellschaftsrecht im Wege der Sachgründung auch keine negativen Werte eingebracht werden dürfen.

Abgesehen davon stellen sich bei dieser Konstellation zudem Fragen der verbotenen Einlagenrückgewähr, insbesondere für den praktischen Regelfall, dass die Gesellschafter der (neuen) Komplementär-GmbH mit den Gesellschaftern der umgewandelten GmbH und den Kommanditisten der neuen KG ident sind.

Nun hat der OGH noch am 7. 11. 2007 zu 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k ausdrücklich festgehalten, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsse. Dies ergebe sich schon aus dem auch im Umwandlungsrecht anwendbaren (§ 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG) § 226 AktG, der nach einer (zulässigerweise) durchgeführten Umwandlung den Gläubigern im Fall einer Verschlechterung ihrer Position durch die Umwandlung Sicherstellungsansprüche einräume. Ginge der Gesetzgeber davon aus, dass die Umwandlung stets zu einer Verbesserung der Situation der Gläubiger führe, wäre dieser Verweis des § 5 Abs 5 UmwG überflüssig.

Weder nach dem Gesetz noch in der Lehre noch in der Rsp gebe es einen allgemeinen Grundsatz im handelsrechtlichen Umgründungsrecht, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten. Sowohl das handelsrechtliche Verschmelzungsrecht (§§ 219 ff AktG) als auch das handelsrechtliche Umwandlungsrecht (UmwG) würden zahlreiche und detaillierte Regelungen formeller und materieller Natur enthalten, wie und unter welchen Voraussetzungen die betreffende Umgründung durchgeführt werden könne. Weder für die Verschmelzung noch für die Umwandlung statuiere das Gesetz aber, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse. Dies sei lediglich im Spaltungsrecht in § 3 Abs 4 SpaltG für die Spaltung zur Neugründung vorgesehen. Wenn der Gesetzgeber, der das gesamte handelsrechtliche Umgründungsrecht mit dem EU-GesRÄG 1996 umfassend neu geregelt habe, bei Verschmelzung und Umwandlung keine Pflicht statuiert habe, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse, im Spaltungsrecht jedoch schon, spreche dies eher für einen Umkehrschluss, dass im Verschmelzungs- und Umwandlungsrecht ein derartiges Erfordernis eben nicht bestehe.

Im konkreten Einzelfall konnte der OGH aber die Frage, ob ein negatives Eigenkapital der errichtenden Umwandlung entgegenstehe, offen lassen, weil sich die Unzulässigkeit der Umwandlung bereits aus einer anderen Erwägung ergab.

In einer Glosse zu dieser Entscheidung merkt Karollus an, dass damit der OGH wohl auf ein generelles Erfordernis der Übertragung eines positiven Verkehrswerts für die Verschmelzung side-stream und up-stream (und auch für die Spaltung zur Aufnahme) sowie auf eine generelle Verschmelzungs- und Spaltungssperre bei Überschuldung des aufnehmenden Rechtsträgers verzichten will, wenn der Schutz der Gläubiger - insb aufgrund vorhandener ausschüttbarer Gewinne bei einem beteiligten Rechtsträger - ausreichend sichergestellt ist (ecolex 2008/86).

In der Entscheidung vom 17. 12. 2008, 6 Ob 267/08w, nahm der OGH zwar Bezug auf 6 Ob 235/07p, wiederholte aber auch dort, dass die Frage des Erfordernisses eines positiven Eigenkapitals nicht abschließend beantwortet werden müsse (GesRZ 2009, 176).

Die Ausführungen in 6 Ob 235/07p bezüglich eines nicht notwendigerweise vorliegenden positiven Verkehrswertes der übertragenden Gesellschaft sind daher mE vor dem Hintergrund von 2 Ob 225/07p insoweit zu relativieren, als dies nur dann gilt, wenn die errichtete Personengesellschaft keine GmbH & Co KG im engeren Sinne ist. Ich verlange demnach im eingangs geschilderten Fall den Nachweis, dass das übertragene Vermögen der umgewandelten GmbH einen positiven Verkehrswert hat (wofür ein plausibles und nachvollziehbares Unternehmensbewertungsgutachten ausreichend ist).

Eine gescheiterte errichtende Umwandlung gemäß § 5 UmwG

2012-02-06T14:31:00.000+01:00

Im Firmenbuch ist zu FN ** die H&G P** GmbH mit dem Sitz in N** eingetragen; Gesellschafter sind mit einer jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlage von ATS 250.000 Hermann P** und Gerhard P**. Die beiden Gesellschafter sind auch jeweils selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer der GmbH.

Mit dem am 29.9.2011 überreichten Antrag meldeten die beiden Geschäftsführer unter Vorlage des Generalversammlungsprotokolles vom 26.9.2011, des Umwandlungsvertrages, der Schlussbilanz zum 31.12.2010 und des Gesellschaftsvertrages des Nachfolgerechtsträgers die (errichtende) Umwandlung der H&G P** GmbH auf die Personengesellschaft Camping S** B** OG gemäß § 5 UmwG und somit die Löschung der Kapitalgesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch an.

In einem parallel dazu eingebrachten Antrag wurden Musterzeichnungserklärungen der beiden unbeschränkt haftenden Gesellschafter, der Umwandlungsvertrag samt Schluss- und Umwandlungsbilanz sowie der Gesellschaftsvertrag des Nachfolgerechtsträgers vorgelegt und die Neueintragung der Camping S** B** OG unter Bezugnahme auf die errichtende Umwandlung zur Eintragung angemeldet.

Vertragsteile des am 26.9.2011 abgeschlossenen Umwandlungsvertrags sind die H&G P** GmbH als „übertragende Gesellschaft“ einerseits und die Camping S** B** OG, vertreten durch die unbeschränkt haftenden Gesellschafter Hermann P** und Gerhard P**, als „übernehmende Gesellschaft“ andererseits.

Dieser Umwandlungsvertrag trifft – soweit hier wesentlich - folgende Regelungen:

I.
Gegenstand der nachfolgend näher dargestellten Umwandlung gemäß §§ 2 ff UmwG ist die H&G P** GmbH …

II.
Die übertragende Gesellschaft wird gemäß den Bestimmungen des UmwG mit Inanspruchnahme der umgründungssteuerlichen Begünstigungen … durch Übertragung auf die übernehmende Gesellschaft, welche das Unternehmen der übertragenden Gesellschaft im Rahmen ihrer Gesellschaft fortführt, umgewandelt. Die Umwandlung erfolgt auf Grundlage der Schlussbilanz zum 31.12.2010 sowie der daraus abgeleiteten Umwandlungsbilanz unter Ausschluss der Liquidation der übertragenden Gesellschaft durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.

Die Rechtswirksamkeit dieser Umwandlung ist aufschiebend bedingt, durch a) die Genehmigung durch die Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft und b) die Eintragung dieses Umwandlungsvorganges im Firmenbuch, c) die Errichtung des Nachfolgerechtsträgers.
….

V.
Als Stichtag für die gegenständliche Umwandlung wird der 31.12.2010 bestimmt (Umwandlungsstichtag). …

In der Generalversammlung der H&G P** GmbH vom 26.9.2011 wurde einleitend festgestellt, dass die Gesellschafter zur Durchführung des beabsichtigten Umwandlungsvorganges auf die Einhaltung aller Vorschriften für die Einberufung einer Generalversammlung und mit Hinweis auf § 2 Abs 3 UmwG und § 232 Abs 2 AktG auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung im Umwandlungsvorgang im sinngemäß anzuwendenden § 221a Abs 1 - 3 AktG vorgesehenen Vorschriften, einschließlich des allfälligen Erfordernisses der Errichtung einer Zwischenbilanz, verzichten.

Zur Tagesordnung wurde zunächst die Schlussbilanz zum 31.12.2010 genehmigt und den Geschäftsführern für das Geschäftsjahr 2010 die Entlastung erteilt. Anschließend wurden folgende weitere Beschlüsse gefasst:

Drittens:
Der heute zwischen der Camping S** B** OG und der H&G P** GmbH … abgeschlossene … Umwandlungsvertrag wird hiermit genehmigt.

Viertens:
Die H&G P** GmbH wird mit Wirkung auf den Umwandlungsstichtag gemäß den Bestimmungen des UmwG und unter Inanspruchnahme der umgründungssteuerrechtlichen Begünstigungen … durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und unter Verzicht auf die Liquidation auf die durch diesen Umgründungsvorgang entstehende Camping S** B** OG errichtend umgewandelt. Die Camping S** B** OG wird das auf sie übergehende Unternehmen als im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft fortführen. Die Umwandlung erfolgt auf Grundlage des diesem Protokoll beigehefteten Umwandlungsvertrages und der diesem angefügten Schlussbilanz der Gesellschaft zum 31.12.2010, welche auch bereits genehmigt wurde.
...

Sechstens:
Die Gesellschafter verzichten unter Hinweis auf § 3 Abs 1 Z 7 UmwG ausdrücklich und unwiderruflich auf die Einbringung einer Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses.
…
Gemäß § 2 Abs 3 UmwG iVm § 100 Abs 1 und Abs 2 bzw. § 96 Abs 2 GmbHG verzichten die Gesellschafter auf die Erstellung einer Zwischenbilanz gemäß § 221a Abs 2 AktG, einen Bericht des Geschäftsführers gemäß § 220a AktG, die Durchführung einer Prüfung des Umwandlungsvertrages durch einen Umwandlungsprüfer gemäß § 220b AktG.

Festgehalten wird zudem, dass die übertragende Gesellschaft über keinen Aufsichtsrat verfügt, sodass Prüfungen und Berichte gemäß § 220c AktG unterbleiben.

Der mit der Anmeldung vorgelegte Gesellschaftsvertrag - abgeschlossen zwischen Hermann P** und Gerhard P** - der Camping S** B** OG weist – soweit wesentlich – folgenden Inhalt auf:

Präambel
Die oben genannten Vertragsteile haben am 9.8.2011 mündlich die Camping S** B** OG mit Sitz in N** gegründet. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird nunmehr über die bereits mündlich erfolgte Gesellschaftsgründung diese Urkunde errichtet.

§ 1 - Firma
Hermann P** und Gerhard P** schließen sich die hiemit zu einer Offenen Gesellschaft unter der Firma Camping S** B** OG nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zusammen.
…

§ 3 - Unternehmensgegenstand
Gegenstand und Zweck des Unternehmens ist neben dem Betreiben des Campingbetriebes und des Ferienwohnungsbetriebes die Vermietung und Verpachtung.
…

§ 4 - Beginn und Dauer der Gesellschaft
Die Gesellschaft beginnt mit dem Tage der Unterfertigung des gegenständlichen Vertrages. Sie wird auf unbestimmte Zeit errichtet.
…

§ 5 - Einlagen
Die Gesellschafter leisten nachstehende Bareinlagen:

a) Hermann P**: € 1.000,--

b) Gerhard P**: € 1.000,--

Die Bareinlagen wurden bereits auf das Gesellschaftskonto … geleistet, welcher Umstand durch Fertigung der Gesellschafter auf dieser Urkunde bestätigt wird.
...

Der Gesellschaftsvertrag ist per 26.9.2011 datiert und von beiden Gesellschaftern unterfertigt.

In der gesamten Vertragsurkunde findet sich mit keinem Wort eine Bezugnahme auf die Umwandlung der H&G P** GmbH bzw. auf die mit der Umwandlung im Zusammenhang stehende Errichtung dieser Personengesellschaft.

Die Eintragung der angemeldeten Umwandlung habe ich mit nachfolgender Begründung abgewiesen:

Gemäß § 5 Abs 1 UmwG kann die Generalversammlung einer GmbH die Errichtung einer offenen Gesellschaft und zugleich die Übertragung des Vermögens der GmbH auf die OG beschließen. Bei einer solchen errichtenden Umwandlung hat der Vorstand der Kapitalgesellschaft einen Umwandlungsvertrag (Umwandlungsplan) aufzustellen (§ 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 AktG). Gemäß § 5 Abs 5 UmwG sind die Bestimmungen des § 2 Abs 3 UmwG sinngemäß anzuwenden, der wiederum auf die sinngemäße Anwendung des § 220 AktG verweist, wonach an die Stelle des Verschmelzungsvertrags der Umwandlungsvertrag (Umwandlungsplan) tritt, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung², § 5 UmwG Rz 20).

Die im Rahmen der Umwandlung neu zu errichtende Gesellschaft kann nicht Vertragspartner sein, da sie zum Zeitpunkt der Aufstellung des Umwandlungsplans noch nicht besteht. Daher ist bei der errichtenden Umwandlung von einem Umwandlungsplan auszugehen (Kalss aaO, § 5 UmwG Rz 21). Die diesbezügliche „Fehlbezeichnung“ als Umwandlungsvertrag würde allerdings grundsätzlich nicht schädlich sein, solange die notwendigen Personen handeln und der „Umwandlungsvertrag“ den zwingend erforderlichen Mindestinhalt aufweist.

Diesen Mindestinhalt des Umwandlungsplans legen § 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 Abs 2 AktG fest. Der Umwandlungsplan muss zumindest die folgenden Punkte enthalten:

Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
Firma und Sitz der neuen Personengesellschaft
die Erklärung über die Übertragung des Vermögens im Weg der Gesamtrechtsnachfolge
die Namen der Gesellschafter der Personengesellschaft sowie das Ausmaß ihrer Beteiligung (Haftsumme/Einlage)
(allenfalls) die Höhe der baren Abfindung ausscheidender Gesellschafter
den Stichtag, von dem an die Handlungen der übertragenden Kapitalgesellschaft als für Rechnung des übernehmenden Nachfolgerechtsträgers vorgenommen werden (Umwandlungsstichtag)
die Rechte, welche die Personengesellschaft einzelnen Gesellschaftern sowie den Inhabern von Vorzugsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechten gewährt, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen
jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied des Leitungsorgans oder des Aufsichtsrats, einem Abschlussprüfer der Kapitalgesellschaft oder einem Umwandlungsprüfer gewährt wird und schließlich
den Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft (Kalss aaO, § 5 UmwG Rz 30).

Im Umwandlungsbeschluss selbst sind gemäß § 5 Abs 3 UmwG auch die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft festzusetzen.
Am vorliegenden Umwandlungsvertrag haben jedenfalls die Geschäftsführer der Kapitalgesellschaft mitgewirkt, sodass insoweit im Sinne der vorigen Ausführungen von einem wirksam erstellten Umwandlungsplan ausgegangen werden kann.

Es ist zwar richtig, dass gemäß § 123 Abs 1 UGB Personengesellschaften mit Eintragung im Firmenbuch entstehen (konstitutive Wirkung) und es somit nicht eingetragene Offene Gesellschaften nicht geben kann. Hält man sich aber den Inhalt des vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Personengesellschaft vor Augen, wird evident, dass auf dieser Basis eine errichtende Umwandlung der Kapitalgesellschaft nicht eingetragen werden kann, weil im Gesellschaftsvertrag zwingend eine Bezugnahme auf die der Errichtung zu Grunde liegende Umwandlung hergestellt werden muss. Dies haben aber die Gesellschafter offenkundig nicht gewollt, was sich schon daran zeigt, dass die Einlagen der Gesellschafter aus Bareinlagen in Höhe von jeweils € 1.000 bestehen und eben nicht durch Übertragung des Vermögens der Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aufgrund einer errichtenden Umwandlung aufgebracht werden. Letzteres ist aber das Wesen der errichtenden Umwandlung, weshalb auch das Argument nicht greift, dass sich die Personengesellschaft in einem Prozedere befinde, dessen Anfangs- und Endpunkt in der Regel durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages und die Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch markiert werde (dazu Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/175).

Unabhängig davon erwähnt der Umwandlungsbeschluss vom 26.9.2011 mit keinem Wort die gemäß § 5 Abs 3 UmwG zwingend notwendigen Festsetzungen, was im Hinblick auf den zwingenden (zusätzlichen) Inhalt auch nicht durch die bloße Erwähnung des Umwandlungsvertrages samt der Beifügung des Vertrages zu Generalversammlungsprotokoll ersetzt werden kann. Schon dieser Mangel hätte die Abweisung der beantragten Eintragungen zur Folge.

Gegen den abweisenden Beschluss haben die Antragsteller Rekurs an das Oberlandesgericht Innsbruck erhoben, ich werde über den Ausgang berichten.

Abspaltung zur Aufnahme gegen Anteilsgewährung an die abspaltende Gesellschaft (§ 1 Abs 2 Z 2 SpaltG)

2012-02-03T12:11:00.003+01:00

Die G** Ph** GmbH beabsichtigt, ihren Betrieb unter Zurückbehaltung von Liegenschaften, Beteiligungen und Immaterialgüterrechten im Wege einer Abspaltung zur Aufnahme an eine neu zu errichtende Tochtergesellschaft zu übertragen.
Die Tochtergesellschaft wird im Vorfeld der Spaltung unter der Firma B** Ph** GmbH gegründet. Alleingesellschafter ist die (abspaltende) G** Ph** GmbH. Das Stammkapital beträgt € 35.000,--.
Die Spaltung soll gegen Gewährung von neuen Anteilen an die spaltende Gesellschaft erfolgen.

Trotz § 1 Abs 2 Z 2 SpaltG (Anteile der neuen oder übernehmenden Kapitalgesellschaft dürfen nur an die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft gewährt werden) sei es laut Kalss überlegenswert, auch eine Spaltung mit Anteilsgewährung (gemeint offensichtlich: an die abspaltende Gesellschaft) anzuerkennen, und zwar auch dann, wenn die übertragende Gesellschaft über keinen Anteil an sich selbst verfügt.

Mit dieser Sachverhaltsschilderung werde ich um Auskunft ersucht, ob ich diese „zutreffende und systemkonforme Rechtsauffassung“ teile. Hier folgt das Ergebnis meiner Überlegungen:

Eine Spaltung zur Aufnahme von der Mutter- auf die Tochtergesellschaft und von der Tochter- auf die Muttergesellschaft ist grundsätzlich zulässig (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung² § 17 SpaltG Rz 11).

Bei der Spaltung zur Aufnahme gelten die Verschmelzungsregeln: Die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sind mit Anteilen an der übernehmenden Gesellschaft zu entgelten, eine andere Art der Entgeltleistung ist zulässig. Die Anteilsgewährung muss grundsätzlich gemäß § 17 unterbleiben, wenn die Voraussetzungen von § 224 Abs 1 AktG vorliegen.
Bei der Abspaltung können auch für eigene Anteile der übertragenden Gesellschaft Anteile gewährt werden, sofern die eigenen Anteile bei der übertragenden Gesellschaft bleiben. Die Anteilsinhaber können gemäß § 224 Abs 2 AktG auf Anteile der übernehmenden Gesellschaft verzichten (Kalss aaO, § 1 SpaltG Rz 10).

Bei der Gewährung von Anteilen müssen diese an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden. Eine Anteilsgewährung an die übertragende Gesellschaft (Ausgliederung) ist nach dem SpaltG ebenso nicht vorgesehen wie die Anteilsgewährung an dritte Personen.
Die Gewährung von Anteilen an die übertragende Gesellschaft ist zulässig, wenn diese eigene Anteile besitzt. Mit einer nicht verhältniswahrenden Spaltung können diesfalls auch ausschließlich Anteile an die übertragende Gesellschaft gewährt werden. Soll die übertragende Gesellschaft die als Gegenleistung für das übertragene Vermögen gewährten Anteile erhalten, kann dies außerhalb des SpaltG durch eine Sachgründung erreicht werden, indem die übertragende Gesellschaft eine Tochtergesellschaft gründet und das zu übertragende Vermögen im Weg der Einzelrechtsnachfolge einbringt. Möglich ist aber auch die Bargründung einer Tochter mit nachfolgender Spaltung zur Aufnahme des zu übertragenden Vermögens auf die Tochter ohne Anteilsgewährung. Gemäß § 224 Abs 2 Z 1 AktG kann nämlich die Anteilsgewährung unterbleiben, wenn die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft an der übernehmenden Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar im gleichen Verhältnis beteiligt sind. Die Bestimmung ist auch bei der Spaltung anzuwenden. Sie schafft nur ein Wahlrecht, dh die Anteilsgewährung kann nach Maßgabe der Regelung im Spaltungs- und Übernahmevertrag unterbleiben. Der Anwendungsbereich der Bestimmung ist bei der Spaltung weiter als bei der Verschmelzung, da bei der Abspaltung die übertragende Gesellschaft bestehen bleibt und daher auch bei der Down-Stream-Abspaltung von Vermögen zur Aufnahme auf die 100%-Tochter dieses Wahlrecht genutzt werden kann. Da die übertragende Gesellschaft bei dieser Gestaltung bereits an der übernehmenden beteiligt ist und sich an der Beteiligung infolge des Unterbleibens der Anteilsgewährung nichts ändert, wird damit wirtschaftlich dasselbe Ergebnis erzielt wie mit der Ausgliederung (Kalss aaO § 1 SpaltG Rz 11; § 17 SpaltG Rz 69).

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die ins Auge gefasste Maßnahme jedenfalls dann zulässig wäre, wenn die Abspaltung zur Aufnahme ohne die Gewährung von Anteilen und somit ohne Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft erfolgen würde. Dies ist aber offensichtlich nicht gewünscht.

Die spaltungsrechtliche Konzeption geht nach dem Gesetzeswortlaut und auch laut der eben geschilderten Lehrmeinung von Kalss davon aus, dass als Entgelt für die Übertragung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft deren Gesellschafter gemäß § 1 Abs 2 SpaltG Anteile an der übernehmenden Gesellschaft erhalten (so ausdrücklich auch nochmals Kalss aaO § 17 SpaltG Rz 60 und Rz 62). Im Regelfall stellt die übernehmende Gesellschaft diese Anteile durch eine Kapitalerhöhung zur Verfügung. Zulässig ist auch die Abfindung mit Anteilen der übertragenden Gesellschaft an der übernehmenden Gesellschaft (Durchschleusung). Wird eine Kapitalerhöhung vorgenommen, gelten die Modifikationen gemäß § 223 Abs 1 AktG (Kalss aaO § 17 SpaltG Rz 61).

Allerdings kommt anders als bei der Verschmelzung und bei der Aufspaltung bei der Abspaltung grundsätzlich auch die übertragende Gesellschaft als Empfängerin der von der übernehmenden Gesellschaft ausgegebenen Anteile in Betracht. Nach dem Wortlaut von § 1 Abs 2 SpaltG ist dies dann möglich, wenn die übertragende Gesellschaft eigene Anteile besitzt; in diesem Fall erhielte sie die von der übernehmenden Gesellschaft gewährten Anteile in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der eigenen Gesellschaft (Kalss aaO § 17 SpaltG Rz 64).

Diese Variante kommt im Anlassfall aber nicht in Betracht, weil die G** Ph** GmbH keine eigenen Anteile hält.

Nach dem Gesetzeswortlaut steht also die soeben beschriebene Gestaltungsmöglichkeit der Gewährung von Anteilen an die übertragende Gesellschaft nur zur Verfügung, wenn die übertragende Gesellschaft mindestens einen eigenen Anteil besitzt. In Anbetracht der – vom Gesetzgeber eindeutig eingeräumten – Möglichkeit, durch eine down-stream-Abspaltung auf die 100%-Tochter ohne Anteilsgewährung im Ergebnis eine Ausgliederung zu erreichen, meint aber nun Kalss, dass es überlegenswert sei, auch eine Spaltung mit Anteilsgewährung anzuerkennen, und zwar auch dann, wenn die übertragende Gesellschaft über keinen Anteil an sich selbst verfügt (Kalss aaO § 17 SpaltG Rz 65).

Dieses „Überlegenswerte“ wird also damit begründet, dass der Gesetzgeber grundsätzlich eine Ausgliederung zulasse. Eine weitere Auseinandersetzung mit dem entgegenstehenden ausdrücklichen Gesetzeswortlaut erfolgt allerdings nicht. Außerdem hält - dem widersprechend - Kalss aaO zu § 1 SpaltG Rz 11 noch fest, dass eine Anteilsgewährung an die übertragende Gesellschaft (Ausgliederung) nach dem SpaltG nicht vorgesehen sei.

Ich würde demnach die Zulässigkeit der beabsichtigten Maßnahme verneinen und einen entsprechenden Eintragungsantrag abweisen, insbesondere auch aufgrund der Überlegung, diese Frage im Rechtsmittelweg durch übergeordnete Instanzen klären zu lassen, zumal – soweit mir ersichtlich – dazu keine Judikatur vorliegt.

Firmenbuchrechtliche Eintragungen im Zusammenhang mit der Gewährung von Genussrechten gemäß § 174 Abs 3 AktG

2012-02-02T16:48:00.002+01:00

In der Hauptversammlung vom 18.1.2012 fassten die Aktionäre der P** S** Invest AG folgende Beschlüsse:
1)
Die von Vorstand und Aufsichtsrat beantragte Ausgabe von sozietären Genussrechten im Sinne von § 174 Abs 3 AktG im Umfang von insgesamt € 5,000.000 zwecks Stärkung der Eigenkapitalstruktur der P** S** Invest AG für zukünftige Edelmetall- und Immobilieninvestments wird genehmigt.
2)
Der Vorstand wird ermächtigt, die Bedingungen für die Gewährung der Genussrechte in Abstimmung mit dem Aufsichtsrat nach Maßgabe des jeweiligen Geschäftsmodells und der sich laufend veränderten Wirtschaftslage festzulegen, anzupassen und abzuändern.

Der Alleinvorstand meldete unter Vorlage des Protokolls der Hauptversammlung folgende Tatsachen zur Eintragung in das Firmenbuch an:

Hauptversammlungsbeschluss vom 18.1.2012
Gewährung von sozietären Genussrechten gemäß § 174 Abs 3 AktG im Umfang von € 5,000,000

Hauptversammlungsbeschluss vom 18.1.2012
Ermächtigung des Vorstandes, die Bedingungen für die Gewährung der Genussrechte in Abstimmung mit dem Aufsichtsrat festzulegen, anzupassen und abzuändern

Eine Eintragung der angemeldeten Tatsachen in das Firmenbuch scheitert aus folgenden Gründen:

Gemäß § 174 Abs 1 iVm 174 Abs 3 AktG ist die Gewährung von Genussrechten nur aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig, wobei der Beschluss einer Mehrheit bedarf, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine andere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen.
Gemäß § 174 Abs 2 iVm 174 Abs 3 AktG kann eine Ermächtigung des Vorstandes zur Gewährung von Genussrechten höchstens für fünf Jahre erteilt werden. Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrates oder dessen Stellvertreter haben den Beschluss über die Gewährung von Genussrechten, der Vorstand überdies spätestens innerhalb eines Monats nach Ablauf des Geschäftsjahres eine Erklärung darüber bei dem zuständigen Gericht zu hinterlegen, in welchem Umfang im abgelaufenen Geschäftsjahr Genussrechte gewährt worden sind. Ein Hinweis auf den Beschluss und die Erklärung sind zu veröffentlichen.

Damit ist zunächst einmal klargestellt, dass der vorliegende Hauptversammlungsbeschluss ein Beschluss iSd § 174 Abs 1 AktG ist, zumal er die Gewährung von Genussrechten genehmigt und nicht bloß eine befristete Ermächtigung des Vorstandes zur Gewährung von Genussrechten einräumt. Die diesbezügliche Ermächtigung erstreckt sich lediglich auf die nähere Ausgestaltung der Bedingungen der Genussrechtsgewährung und hat somit nichts mit einer Ermächtigungserteilung gemäß § 174 Abs 2 AktG zu tun.

Der Beschluss nach § 174 Abs 1 AktG stellt keine Satzungsänderung dar und ist daher weder in das Firmenbuch einzutragen noch in sonstiger Weise nach aktienrechtlichen Regelungen publik zu machen. Für Ermächtigungsbeschlüsse nach § 174 Abs 2 AktG sind umfangreiche Hinterlegungs- und Veröffentlichungspflichten explizit vorgesehen, für Ausgabebeschlüsse nach Abs 1 fehlen jedoch vergleichbare ausdrückliche Regelungen. Europarechtlich zwingend vorgeschrieben ist allerdings die Offenlegung von Beschlüssen zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen sowie von Beschlüssen, die den Vorstand zur Ausgabe dieser Wertpapiere ermächtigen; denn die Offenlegungspflichten iSd Art 3 der Publizitäts-RL gelten gemäß Art 25 der Kapital-RL sowohl für die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen als auch für die Ermächtigung des Vorstands zu deren Ausgabe. Eine richtlinienkonforme Interpretation ergibt daher, dass die Publizitätserfordernisse sowohl für einen Beschluss zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen als auch zur Ermächtigung zur Ausgabe dieser Finanzierungsinstrumente gelten. Auf die Ausgabe bzw Ermächtigung zur Ausgabe von Genussrechten sind nach hM die Publizitätspflichten des § 174 Abs 2 AktG sinngemäß anzuwenden (Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 174 Rz 29).

Nach § 174 Abs 2 2. Satz iVm § 174 Abs 3 AktG ist der Beschluss über die Gewährung von Genussrechten vom Vorstand und vom Aufsichtsratsvorsitzenden oder dessen Stellvertreter beim zuständigen Gericht zu hinterlegen. Hinterlegungspflichtig ist nicht erst der Beschluss des Vorstands, mit welchem die Ermächtigung in Anspruch genommen wird, sondern bereits der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung. Erfasst werden von der Offenlegungspflicht demnach entsprechend der europarechtlich gebotenen Interpretation auch Zustimmungsbeschlüsse iSd § 174 Abs 1 AktG.
In der Wiener Zeitung sowie in den sonstigen Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft ist gemäß § 174 Abs 2 letzter Satz iVm § 18 AktG ein Hinweis auf den Beschluss zu veröffentlichen.
Die Hinterlegung müssen Vorstand und Vorsitzender des Aufsichtsrats (oder dessen Stellvertreter) gemeinsam sogleich nach der Beschlussfassung vornehmen.
In das Firmenbuch ist der Beschluss über die Gewährung von Genussrechten nicht einzutragen (Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 174 Rz 38).

Demnach ist also lediglich das Hauptversammlungsprotokoll beim Firmenbuchgericht einzureichen und dieses in die Urkundensammlung (§ 12 FBG) aufzunehmen, wobei die vorliegende Anmeldung insoweit zu verbessern ist, als daran auch der Vorsitzende (bzw. VS-Stellvertreter) des Aufsichtsrates mitzuwirken hat. Die beantragte Eintragung der Beschlüsse der Hauptversammlung ist aber nicht möglich.

Veräußerung des Klientenstocks eines Steuerberatungsunternehmens bewirkt Unternehmensübergang gemäß § 38 UGB

2012-01-13T14:47:00.001+01:00

Die Komplementärin und beide Kommanditisten einer Steuerberatungs GmbH & Co. KG melden die Übernahme des nicht protokollierten Einzelunternehmens der Mag. U** U**, Steuerberaterin in I**, sowie deren Eintragung als weitere Kommanditistin zum Firmenbuch an. Die Übertragung dieses nicht protokollierten Steuerberatungsunternehmens erfolgte auf Grundlage eines Kaufvertrages, wobei der Kaufgegenstand in Punkt II dieses Vertrages wie folgt umschrieben wird:

Gegenstand dieses Kaufvertrages sind der gesamte Klientenstock des von der Verkäuferin geführten Betriebes einer Kanzlei für Steuerberatung sowie die in einer Anlage näher beschriebenen Wertpapiere. Sonstige Aktiva und die gesamten Passiva des von der Verkäuferin geführten Betriebes bilden keinen Gegenstand dieses Kaufvertrages.

Im Kaufvertrag wird darüber hinaus ein Haftungsausschluss gemäß § 38 Abs 4 UGB vereinbart, der ebenfalls zur Eintragung angemeldet wird.

In einer Zwischenerledigung formulierte ich bezüglich dieser angemeldeten Tatsachen folgende Bedenken:

Beide Eintragungen setzen einen Unternehmensübergang voraus. Gemäß Punkt II ist Gegenstand des Vertrages allerdings (nur) der gesamte Klientenstock des von der Verkäuferin geführten Betriebes einer Kanzlei für Steuerberatung sowie ein einzelnes Wertpapier mit einem Kurswert von € …..
"Unternehmen" gemäß § 1 Abs 2 UGB ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. In gewisser Weise muss demnach die übertragene Einheit eine Organisationsstruktur aufweisen, die den bisherigen Umfang der unternehmerischen Tätigkeit widerspiegelt. Schon aus der Vertragsgestaltung ergibt sich, dass dies im vorliegenden Fall nicht gegeben sein dürfte, zumal der Klientenstock als Teil des von der Verkäuferin geführten Betriebes beschrieben und ausdrücklich vereinbart wird, dass sonstige Aktiva und die gesamten Passiva des Betriebes der Verkäuferin keinen Gegenstand des Kaufvertrages bilden.
Es ist somit davon auszugehen, dass wesentliche Teile des nicht protokollierten Unternehmens nach wie vor vorhanden sind, und es insoweit also zu keiner Unternehmensübertragung gekommen ist, womit die beantragten Tatsachen auch nicht eingetragen werden können.

In Reaktion auf diesen Vorhalt verwies nun der Vertreter der Antragsteller auf die Entscheidung des OGH zu 6 Ob 2110/96d und hielt den Antrag aufrecht.
Die im Verbesserungsauftrag angeführten Bedenken sind aufgrund folgender Überlegungen hinfällig, sodass der Eintragung der beantragten Tatsachen keine Hindernisse entgegenstehen:

Die Rechtsfolgen des § 38 treten auch ein, wenn nicht sämtliche Teile des vom Veräußerer betriebenen Unternehmens übertragen werden, sehr wohl aber der wesentliche Unternehmenskern vom Erwerber übernommen und fortgeführt wird (Schuhmacher in Straube³, HGB § 25 Rz 7). Entscheidend ist, dass die Unternehmensidentität erhalten bleibt, weil diese nämlich wichtige Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen fortgeführt wird und nicht aus erworbenen Elementen des Unternehmens des Veräußerers ein im Wesentlichen anderes entsteht. Dabei ist regelmäßig die Auffassung der jeweiligen Verkehrskreise entscheidend, ob eine Unternehmenskontinuität anzunehmen ist. Das setzt voraus, dass ein Unternehmen im Sinne einer selbstständigen organisatorischen Einheit Gegenstand der Übertragung sein muss. Die Übernahme und Weiterführung bisher unselbständiger Unternehmensteile stellen keinen Anwendungsfall des § 38 dar (Bydlinski in Krejci, RK UGB § 38 Rz 6).

Bei freien Berufen – wie Steuerberater und Wirtschaftstreuhänder - ist in Rechnung zu stellen, dass dort der Geschäftserfolg in aller Regel entscheidend vom Vertrauen des Kunden (Klienten) zum Angehörigen des freien Berufes abhängt; zu den wesentlichen Grundlagen eines Steuerberatungsunternehmens gehört der Klientenstock. Wird ein solcher Klientenstock entgeltlich übertragen, liegt ein Unternehmerwechsel vor. Schon in der Entscheidung 91/13/0152 hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass der Erwerb eines Klientenstockes durch einen Wirtschaftstreuhänder von einem Berufskollegen die Übertragung der wesentlichen Betriebsgrundlagen des Wirtschaftstreuhänderunternehmens darstellt. Es mag zwar zutreffen, dass für die Fortführung einer erworbenen Wirtschaftstreuhänderkanzlei auch eine entsprechende personelle und materielle Ausstattung erforderlich ist, allerdings kommt bei rechtsberatenden Berufen auch eine Berufsausübung ohne Hilfspersonal und ohne ins Gewicht fallende sachliche Hilfsmittel in Betracht. Der Verwaltungsgerichtshof ist in allen seinen die Veräußerung eines Klientenstockes eines Wirtschaftstreuhänders betreffenden Entscheidungen aufgrund seiner wirtschaftlichen Betrachtungsweise (maßgebliche Grundlage des Betriebes) davon ausgegangen, dass eine solche Veräußerung die Veräußerung des Gesamtbetriebes darstellt und ist von seiner Judikatur zum Erfordernis eines aus der Sicht des Veräußerers organisatorisch in sich geschlossenen, nach außen erkennbaren, mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteten Teiles eines Gesamtbetriebes für das Vorliegen eines Teilbetriebes auch nicht bei Veräußerung des gesamten Klientenstockes eines Wirtschaftstreuhänders abgegangen. Er hat vielmehr erkennen lassen, dass in einem solchen Fall kein "Restbetrieb" mehr anzunehmen ist (OGH 6 Ob 2110/96d).

Elektronischer Rechtsverkehr für Kredit- und Finanzinstitute (§ 89c Abs 6 GOG)

2011-11-07T17:55:00.002+01:00

Gemäß § 89c Abs 6 GOG idF BGBl I Nr 111/2010 sind seit 1.10.2011 Eingaben und im Original vorzulegende Beilagen im Grundbuchs- oder Firmenbuchverfahren, welche elektronisch eingebracht werden dürfen, von Kredit- und Finanzinstituten nach § 1 Abs 1 und 2 BWG und inländischen Versicherungsunternehmen nach § 1 Abs 1 VAG nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten im elektronischen Rechtsverkehr einzubringen.

Gemäß § 7 Abs 1 GenG kann bei allen Anmeldungen zur Eintragung in das Firmenbuch die gerichtliche oder notarielle Beglaubigung entfallen, wenn die Anmeldung mit der firmenmäßigen Zeichnung der Genossenschaft versehen ist und die Unterschriften der Zeichnenden bei den Akten des Gerichtes bereits in beglaubigter Form erliegen.
Zum Nachweis eines Beschlusses der Generalversammlung genügt (sofern der Genossenschaftsvertrag nichts anderes bestimmt) die Vorlage einer von der Genossenschaft unter ihrer frmenmäßigen Zeichnung als richtig bestätigten Protokollabschrift, wenn die Unterschriften der Zeichnenden bei den Akten des Gerichtes bereits in beglaubigter Form erliegen (§ 7 Abs 2 GenG).

Jede Abänderung des Genossenschaftsvertrages muss gemäß § 9 Abs 1 GenG schriftlich erfolgen und dem Firmenbuchgericht unter Beilegung einer Abschrift des Genossenschaftsbeschlusses angemeldet werden.

Gemäß § 8a Abs 1 ERV können Eingaben und Beilagen im Firmenbuchverfahren elektronisch eingebracht werden. Die elektronische Übermittlung von Urkunden, die aufgrund gesetzlicher Bestimmungen im Original vorzulegen sind, hat gemäß § 8a Abs 2 ERV so zu erfolgen, dass auf die Einstellung in einem Urkundenarchiv einer Körperschaft öffentlichen Rechts hingewiesen und unter Bekanntgabe eines eindeutigen Urkundenidentifizierungsbegriffs wirksam die Ermächtigung zum Zugang zu den Daten der gespeicherten Urkunde erteilt wird.
Bedarf eine Anmeldung der beglaubigten Form (§ 11 UGB), ist sie gemäß § 8a Abs 3 ERV nach Beglaubigung der Eingabe in ein Urkundenarchiv einer Körperschaft öffentlichen Rechts einzustellen und dem Gericht elektronisch zu übermitteln (Abs 2). Bedarf eine Anmeldung oder Einreichung nicht der beglaubigten Form, so ist auch die Übermittlung als PDF-Anhang nach § 5 Abs 1 ERV zulässig.

Mir liegt ein Antrag auf Eintragung von Satzungsänderungen einer Bankgenossenschaft (einem Kreditinstitut gemäß § 1 BWG) vor.

Die Anmeldung ist vom Vorstand der Genossenschaft firmenmäßig gezeichnet und unbeglaubigt. Die Unterschriften der beiden Vorstandsmitglieder erliegen in beglaubigter Form in der Urkundensammlung.

Vorgelegt wurde außerdem eine Abschrift der Einladung zur Generalversammlung, ein Auszug aus dem Protokoll der Generalversammlung mit den einstimmigen Beschlüssen über die Satzungsänderungen, eine aktuelle Fassung des Genossenschaftsvertrages sowie die Zustimmungserklärung des Revisionsverbandes zur Änderung des Genossenschaftsvertrages im Unternehmensgegenstand (§ 27 Abs 1 GenRevG).

Sowohl die Anmeldung als auch sämtliche Beilagen wurden von der Bankgenossenschaft im elektronischen Rechtsverkehr als PDF-Anhänge übermittelt.

Die Überreichung der Anmeldung als PDF-Anhang ist im Hinblick auf § 8a Abs 3 ERV nicht zu beanstanden, zumal die Anmeldung gemäß § 7 Abs 1 GenG weder der gerichtlichen noch der notariellen Beglaubigung bedarf und die beglaubigten Musterzeichnungen bereits Teil der Urkundensammlung sind.

Im Firmenbuchverfahren sind jedenfalls jene Urkunden, die gemäß § 12 Abs 1 FBG in die Urkundensammlung aufzunehmen sind (also Urkunden, auf Grund deren eine Eintragung in das Hauptbuch vorgenommen wird), im Original vorzulegen. Das bedeutet demnach, dass solche Beilagen generell unter Beachtung der Formvorschrift des § 8a Abs 2 ERV vorgelegt werden müssen, also in ein Urkundenarchiv einzustellen und unter Verweis auf diese Einstellung zu übermitteln wären.

Die Verpflichtung zur Vorlage von Beilagen im Wege des § 8a Abs 2 ERV besteht nur dann nicht, wenn die Beilagen als bloße Bescheinigungsmittel für ein Antragsvorbringen dienen. Das betrifft im konkreten Fall die Abschrift der Einladung zur Generalversammlung und die Zustimmungserklärung des Revisionsverbandes.

Das Generalversammlungsprotokoll mit den Satzungsänderungen sowie die aktuelle Fassung des Genossenschaftsvertrages sind demgegenüber als Original vorzulegen, wären demnach in ein Urkundenarchiv einer Körperschaft öffentlichen Rechts einzustellen unter gleichzeitiger Erteilung der Ermächtigung zum Zugang zu den gespeicherten Urkundendaten. Weder Kredit-/Finanzinstitute noch inländische Versicherungsunternehmen (§ 89c Abs 6 GOG) betreiben ein derartiges Urkundenarchiv iSd § 91c GOG.

Damit sind die beiden genannten Urkunden im Original in Papierform einzureichen, zumal zum Einen die Übermittlung als PDF-Anhang unzulässig ist und zum Anderen eine elektronische Übermittlungsverpflichtung nicht vorgeschrieben ist, zumal sich Kreditinstitute zur Vornahme von Firmenbuchanmeldungen weder eines Rechtsanwalts noch eines Notars bedienen müssen. Nur die beiden letztgenannten berufsmäßigen Parteienvertreter sind im Rahmen von Körperschaften öffentlichen Rechts organisiert, die gemäß § 91c GOG Urkundenarchive eingerichtet haben (cyber-doc der Notare; Archivium der Rechtsanwälte).

Über die Sinnhaftigkeit einer derartigen Regelung diskutiere ich gerne.

Inländische Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft als Sacheinlage

2011-09-16T16:35:00.002+02:00

Folgende Anfrage langte vor einigen Wochen bei mir ein:

Eine deutsche GmbH & Co KG hat eine inländische Zweigniederlassung in Österreich. Diese möchte nun die österreichische Zweigniederlassung in eine österreichische GmbH rückwirkend zum 1.1.2011 „umwandeln“, und zwar mit Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge.
Mein Gedanke war daher, zunächst eine österreichische GmbH zu gründen und die inländische Zweigniederlassung als Sacheinlage dort einzubringen; dann habe ich das Problem der Einzelrechtsnachfolge. Außerdem stellt sich die Frage, ob die inländische Zweigniederlassung überhaupt einbringungsfähiges Vermögen ist.
Wie könnte die Gesamtrechtsnachfolge erreicht werden?

Unstrittig ist, dass der Zweigniederlassung keine eigene Rechtsfähigkeit zukommt. Mit der Eintragung des ausländischen Rechtsträgers wird nämlich im Inland kein neuer inländischer Rechtsträger geschaffen. Vertragspartner und Prozessgegner ist daher niemals die Zweigniederlassung an sich, sondern stets der ausländische Rechtsträger.
Demnach vertreten die Zweigniederlassung auch die Organe der ausländischen Gesellschaft bzw. der ausländische Rechtsträger. Der ständige inländische Vertreter wird durch den ausländischen Rechtsträger bestellt, der die Vertretungsmacht auf den Bereich der Zweigniederlassung beschränken kann (Ratka/Schenk in Straube, UGB § 12 Rz 30 und 31; Ratka in Straube, GmbHG § 107 Rz 61).

Für die Frage, ob überhaupt eine Zweigniederlassung vorliegt, ist österreichisches Recht maßgeblich. Dafür muss ein gewisser Mindestbestand an Personal- und Sachmitteln ständig vorhanden sein („hinreichender Grad an Beständigkeit“). Indizien für den Bestand einer Zweigniederlassung sind etwa die selbstständige Leitung der Niederlassung mit entsprechender Vertretungsbefugnis des Leiters (relative Selbstständigkeit). Die Zweigniederlassung muss zudem eine Einrichtung von „ex-ante nicht ganz vorübergehender Dauer“ aufweisen. Umgekehrt ist ein eigenes Vermögen der Zweigniederlassung nicht erforderlich, außerdem ist eine aktuelle Tätigkeit zum Eintragungszeitpunkt ebenfalls nicht notwendig, es müssen allerdings Strukturen und Vorbereitungsmaßnahmen ersichtlich sein, die auf eine Folgetätigkeit schließen lassen (OGH 6 Ob 43/04y, 44/04w; Ratka in Straube, GmbHG § 107 Rz 56).

Für die Beantwortung der Frage bedeutet dies aus meiner Sicht:

Sollte eine entsprechende betriebliche Struktur vorhanden sein, kann kein Zweifel daran bestehen, dass einlagefähiges Vermögen gegeben ist. Ungeachtet der mangelnden Rechtsfähigkeit der Zweigniederlassung ist also dann einbringungsfähiges Vermögen vorhanden, wenn die Zweigniederlassung alle Kriterien eines Betriebes/Teilbetriebes erfüllt. In diesem Sinne wird in der Literatur ja auch vertreten, dass es dann zur Auflösung und Löschung einer Zweigniederlassung kommt, wenn diese als Sacheinlage zur Beteiligung an einer anderen Gesellschaft verwendet wird (Jabornegg/Geist in Jabornegg/Strasser, AktG § 254 Rz 24; Ratka aaO, Rz 142).

Bei Erfüllung dieser Rahmenbedingungen spricht aus meiner Sicht nichts gegen die Möglichkeit, eine selbständige inländische Zweigniederlassung als Sacheinlage in eine GmbH einzubringen.

Für Varianten einer Gesamtrechtsnachfolge sind bei der geschilderten Ausgangskonstellation folgende Überlegungen maßgebend:

Im inländischen Kontext wäre die Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge – bei Beteiligung von Kapitalgesellschaften, wobei eine GmbH & Co KG nicht zum Kreis der spaltungsfähigen Gesellschaften zählt (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 1 SpaltG Rz 34) - in Form der Abspaltung des Betriebes bzw. Teilbetriebes zur Aufnahme oder Neugründung herbeizuführen.

Für eine grenzüberschreitende Spaltungsmaßnahme fehlt im Gegensatz zum EU-VerschG eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Allerdings wird in der Literatur vertreten, dass daraus kein absolutes Verbot für eine grenzüberschreitende Spaltung abgeleitet werden kann (Frotz in Frotz/Kaufmann, EU-VerschG § 1 Rz 45).

Ebenso wie bei der Verschmelzung sei deren Zulässigkeit innerhalb der EU/des EWR insbesondere nach der Niederlassungsfreiheit und den richtlinienrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen. Die Niederlassungsfreiheit gebiete, die Hereinspaltung von übertragenden Rechtsträgern (Kapitalgesellschaften) zuzulassen, sofern diese ihren Sitz innerhalb der EU bzw. des EWR haben. Zwar bestünden keine Spezialvorschriften wie das EU-VerschG, eine derartige Gestaltung sei dennoch zulässig. Da das EU-VerschG nicht unmittelbar anzuwenden sei, sei für die Durchführung einer derartigen Spaltung zunächst jedenfalls auf die österreichische Gesellschaft österreichisches Spaltungsrecht anzuwenden. Hinzu treten in analoger Anwendung des EU-VerschG die entsprechenden Regelungen für die ausländische übertragende oder aufnehmende Gesellschaft.
Allerdings werde es angesichts der Unsicherheit der konkret anzuwendenden Regelungen in der Praxis vielfach sinnvoller sein, zunächst im innerstaatlichen Bereich die Spaltung vorzunehmen, ehe in einem zweiten Schritt der abgespaltene Teil über die Grenze verschmolzen wird (Kalss aaO, § 1 SpaltG Rz 36).

Ob diesen Überlegungen im konkreten Anlassfall näherzutreten ist, bezweifle ich. Die Vorbereitungshandlungen wären nämlich auf Ebene des deutschen Rechtsträgers zu setzen, die allfällige selbstständige österreichische Zweigniederlassung wäre also dort vorbereitend auszugliedern, was wohl wiederum zur Einzelrechtsnachfolge führt, zumal die GmbH & Co KG keine spaltungsfähige Kapitalgesellschaft ist.

Firmenbucheintragungen im Zusammenhang mit einer Exportverschmelzung (§ 14 EU-VerschG)

2011-09-15T12:22:00.002+02:00

In einer überraschenden Dichte waren in jüngster Zeit drei Exportverschmelzungen mit unterschiedlicher Länderbeteiligung zu bearbeiten; eine österreichische GmbH verschmilzt auf ihre deutsche Mutter-GmbH, eine österreichische GmbH verschmilzt auf ihre niederländische Mutter-SE und eine österreichische GmbH verschmilzt auf ihre italienische Mutter-AG.

Im Unterschied zu der in früheren Beiträgen in diesem Blog geschilderten misslungenen Exportverschmelzung wurden alle diese Verschmelzungen ordnungsgemäß vorbereitet und durchgeführt. Ohne den exakten Verfahrensablauf hier festzuhalten, möchte ich lediglich die - bei der italienischen Beteiligung - ausgestellte Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 14 Abs 3 EU-VerschG wiedergeben, zumal hinsichtlich des Inhalts dieser Bescheinigung kaum Veröffentlichungen bzw. Literatur zu finden ist.

Ich habe die entsprechende Bescheinigung, die der antragstellenden übertragenden Gesellschaft – und nicht dem ausländischen Register – zuzustellen ist, wie folgt verfasst:

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN ** die P** GmbH mit dem Sitz in Innsbruck eingetragen.

In der Generalversammlung vom 31.8.2011 hat die Alleingesellschafterin der P** GmbH die grenzüberschreitende Verschmelzung der P** GmbH als übertragende Gesellschaft mit der K** P** AG, eingetragen im Handelsregister der Handels-, Industrie-, Handwerks- und Landwirtschaftskammer Bozen zu Nr. **, mit dem Sitz in L** (Italien) als übernehmende Gesellschaft auf Grundlage des gleichzeitig genehmigten Verschmelzungsplans vom 21.6.2011 unter Zugrundelegung der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2010 beschlossen.

Der Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft hat mit öffentlich beglaubigtem Antrag vom 31.8.2011 beim Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht unter Vorlage des gemeinsamen Verschmelzungsplans vom 21.6.2011, des Generalversammlungsbeschlusses vom 31.8.2011, der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2010 samt Anhang, des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der übernehmenden Gesellschaft vom 28.7.2011, des Nachweises der Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsplans im Amtsblatt der Wiener Zeitung am 28.6.2011, des Verschmelzungsberichts des Geschäftsführers der übertragenden Gesellschaft vom 6.6.2011, des Verschmelzungsberichts des Verwaltungsrats der übernehmenden Gesellschaft vom 6.6.2011, der Erklärung, dass sich keine Gläubiger innerhalb der Frist des § 13 Abs 1 EU-VerschG gemeldet haben, und der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes die Eintragung der beabsichtigten grenzüberschreitenden Verschmelzung beantragt.

Die Alleingesellschafterin der übertragenden Gesellschaft hat auf die Erhebung einer Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses verzichtet.

Barabfindungsansprüche widersprechender Gesellschafter iSd § 10 EU-VerschG wurden nicht erhoben, Erklärungen nach § 12 Abs 2 EU-VerschG wurden nicht abgegeben.

Gemäß § 14 Abs 3 EU-VerschG wird somit bestätigt, dass die der Verschmelzung vorausgegangenen Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß durchgeführt wurden.

Einige ergänzende Anmerkungen:

Alle Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften haben auf eine Prüfung des Verschmelzungsplans gemäß §§ 7 Abs 1 EU-VerschG, 220b AktG verzichtet, sodass ein Prüfbericht nicht vorgelegt werden musste;

eine Niederschrift des Verschmelzungsbeschlusses der übernehmenden Gesellschaft wäre für die Ausstellung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung nicht erforderlich gewesen, wurde im konkreten Fall aber vorgelegt (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, § 14 EU-VerschG Rz 4);

die konkrete grenzüberschreitende Verschmelzung bedurfte keiner behördlichen Genehmigung, entsprechende Genehmigungsurkunden waren somit nicht notwendig (§ 14 Abs 1 Z 3 EU-VerschG);

vorlagepflichtig wäre ebenfalls nur der Verschmelzungsbericht des Geschäftsführers der übertragenden österreichischen Gesellschaft, die Vorlage des entsprechenden Berichtes des Verwaltungsrates der übernehmenden Gesellschaft schadet naturgemäß nicht (Kaufmann aaO, Rz 7);

die übertragende Gesellschaft hat keinen Aufsichtsrat, ein Bericht des Aufsichtsrates nach § 220c AktG war somit nicht erforderlich, wäre im übrigen aber auch nicht vorzulegen (Kaufmann aaO, Rz 21).

Im Hinblick auf die Ausstellung dieser Rechtmäßigkeitsbescheinigung wird daher die beabsichtigte Verschmelzung gemäß § 5 Z 4a FBG in das Firmenbuch eingetragen, wobei diese Eintragung folgenden Wortlaut aufweist:

Verschmelzungsplan vom 21.06.2011
Generalversammlungsbeschluss vom 31.08.2011
Beabsichtigte Verschmelzung dieser Gesellschaft als übertragende Gesellschaft mit der K** P** AG mit dem Sitz in Latsch (Handels-, Industrie-, Handwerks- und Landwirtschaftskammer Bozen Nr. ***) als übernehmender Gesellschaft.

Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten (§ 14 Abs 3 EU-VerschG) wurde ausgestellt.

Damit ist die Rechtswirksamkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung aber noch nicht eingetreten, sodass die übertragende österreichische Gesellschaft nach wie vor besteht (Kaufmann aaO, Rz 39). Es ist Sache der beteiligten Gesellschaften, nach Abschluss dieser österreichischen Phase die Eintragung der Verschmelzung im Register der übernehmenden italienischen Gesellschaft zu veranlassen. Für den Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist italienisches Recht maßgeblich (Art. 12 VRL, § 3 Abs 3 EU-VerschG).

Wenn die grenzüberschreitende Verschmelzung demnach nach italienischem Recht rechtswirksam geworden ist, besteht für den Verwaltungsrat der übernehmenden italienischen AG die Verpflichtung gemäß § 14 Abs 5 EU-VerschG, die Durchführung der Verschmelzung und die Löschung der übertragenden österreichischen GmbH zur Eintragung in das österreichische Firmenbuch anzumelden.

Diese Eintragung der Löschung im österreichischen Firmenbuch hat demnach nur deklarative Wirkung, weil die Rechtswirksamkeit der Verschmelzung ja bereits mit der Eintragung im italienischen Register eingetreten ist. Im übrigen ist diese Eintragung der Durchführung der Verschmelzung nach § 10 UGB zu veröffentlichen, und zwar im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und in der Ediktsdatei samt des Hinweises nach § 226 Abs 1 letzter Satz AktG hinsichtlich des nachgeschalteten Gläubigerschutzes.

Ein Gustostückerl

2011-09-12T15:54:00.001+02:00

Über die zu FN ** registrierte Taxi Z** L** GmbH wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom **.**.2011 das Insolvenzverfahren als Konkursverfahren eröffnet.
Gesellschafter der GmbH sind L** K** mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 4.500 und die C** SRL mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 40.500.

Die – rechtsanwaltlich vertretene - Gesellschafterin C** SRL meldete im Konkursverfahren zur allgemeinen Prüfungstagsatzung eine Konkursforderung in Höhe von € 40.500 an und begründete die Forderungsanmeldung wie folgt:

Die Gläubigerin ist Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin und hat die auf sie entfallende Stammeinlage von € 40.500,-- bei Gründung der Gesellschaft zu dem Zweck voll einbezahlt, dass sie durch die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin Gewinne in ihre Leistung übersteigender Höhe mache.
Tatsächlich erzielte die Gemeinschuldnerin auch Umsätze in Höhe von zumindest € 664.728,65, wie sich aus der Auswertung der Taxometer und Kilometerzähler der von der Gemeinschuldnerin verwendeten unternehmenszugehörigen Fahrzeuge ergibt.
Damit wären sowohl die Verbindlichkeiten der Gesellschaft als auch ein Gewinn in Höhe der Stammeinlage erwirtschaftet worden, wenn nicht die Umsätze dadurch geschmälert worden wären, dass die Gemeinschuldnerin, vertreten durch ihren Geschäftsführer, die genannten Umsätze schuldhaft und rechtswidrig nicht zur Gänze der Gemeinschuldnerin zugeführt hat.

Der Vertreter der C** SRL wunderte sich tatsächlich, dass diese Forderung vom Masseverwalter bestritten wurde. Mich verwundert nach all den Jahren immer wieder, dass ich solche Wunder an Sachkompetenz erleben darf…

Wieder einmal: Ausschluss der Erwerberhaftung gemäß § 38 Abs 4 UGB

2011-09-08T17:38:00.008+02:00

Mit der am 21.6.2011 eingelangten Firmenbuchanmeldung bringt der Geschäftsführer der T** GmbH vor, die GmbH habe mit Unternehmenskaufvertrag vom 27.5.2011 von der Ing. E** B** GmbH & Co KG den Sanitärbetrieb B** gekauft. Im Kaufvertrag sei vereinbart worden, dass sämtliche Verbindlichkeiten der Verkäuferin, die vor dem Übergabestichtag fällig geworden sind, bei der Verkäuferin verbleiben. Eine Haftung der Käuferin für Verbindlichkeiten der Verkäuferin, die vor dem Übergabestichtag fällig geworden sind, sei ausgeschlossen worden.
Zur Eintragung in das Firmenbuch werde daher einerseits die Übernahme des Sanitärbetriebes aufgrund des Kaufvertrages vom 27.5.2011 und andererseits der Haftungsausschluss gemäß § 38 Abs 4 UGB beantragt.

Gemäß Punkt 2. des Kaufvertrages vom 27.5.2011 verkauft die Verkäuferin an die Käuferin und diese kauft von der Verkäuferin mit wirtschaftlicher Wirkung zum Vertragsstichtag, das ist der 1. April 2011, 0:00 Uhr, das näher beschriebene Unternehmen mit allem rechtlichen und tatsächlichen Zubehör.

In Punkt 8. wird u.a. vereinbart, dass die Käuferin Kundenverträge, die zum Vertragsstichtag von der Verkäuferin und dem Kunden noch nicht vollständig erfüllt wurden (laufende Kundenverträge) übernimmt.
Sie übernimmt weiters Kundenverträge, die zum Vertragsstichtag von der Verkäuferin und dem Kunden bereits vollständig erfüllt wurden (abgeschlossene Kundenverträge), wobei diesbezüglich geregelt wurde, dass die Käuferin in die Rechtsverhältnisse der Verkäuferin aus abgeschlossenen Kundenverträgen eintritt und für die damit verbundenen Rechte und Pflichten aus zum Vertragsstichtag bereits abgeschlossenen Kundenverträgen der Verkäuferin haftet.
In weiteren Punkten wird geregelt, dass diverse Versorgungsverträge für Strom, Wasser, Telekommunikation etc. seitens der Verkäuferin aufgelöst werden und es Sache der Käuferin ist, für die Zeit nach dem Vertragsstichtag neue Versorgungsverträge abzuschließen. Sollte eine Vertragsauflösung nicht möglich sein, wird vereinbart, dass die Käuferin den jeweiligen Versorgungsvertrag übernimmt.

Bezüglich der Versicherungsverträge wird im Kaufvertrag auf die bestehenden gesetzlichen Kündigungsfristen nach VersVG verwiesen.

Bezüglich der Übernahme von Verbindlichkeiten lautet der diesbezügliche Punkt 11. des Kaufvertrages insgesamt wie folgt:

Die Käuferin und Verkäuferin kommen überein, dass mit Ausnahme der in diesem Vertrag ausdrücklich übernommenen Verbindlichkeiten sowie ausdrücklich übernommenen Vertrags- bzw. Rechtsverhältnissen keine anderen unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten von der Verkäuferin auf die Käuferin übergehen bzw. von der Käuferin übernommen werden.

Die Käuferin und die Verkäuferin vereinbaren, dass dieser Haftungsausschluss der Verkäuferin nach § 38 Abs 4 UGB im Firmenbuch eingetragen wird.

Sollte die Käuferin entgegen diesem Haftungsausschluss wegen einer vor dem Vertragsstichtag im Zusammenhang mit dem Kaufgegenstand entstandenen Verbindlichkeit von einem Dritten in Anspruch genommen werden, so verpflichtet sich die Verkäuferin zu völligen Schad- und Klagloshaltung der Käuferin.

Punkt 14. des Kaufvertrages beschäftigt sich mit Gewährleistungen und Haftungen der Verkäuferin, wobei in unter lit. n) Folgendes geregelt wird:

Der Käuferin und der Verkäuferin sind die einschlägigen Rechtsvorschriften betreffend die Haftung des Erwerbers eines Unternehmens bzw. Vermögens für Verbindlichkeiten des Veräußerers bekannt, insbesondere die Bestimmung des § 1409 ABGB, § 67 Abs. 4 ASVG, § 14 BAO und der §§ 38 ff. UGB.
Die Verkäuferin verpflichtet sich, die Käuferin im Falle einer etwaigen Inanspruchnahme aus den genannten Haftungstatbeständen, soweit diese Verbindlichkeiten von der Verkäuferin nicht ausdrücklich im Vertrag übernommen wurden, vollkommen schad- und klaglos zu halten.

Die Antragsteller wurden in einer weiteren Zwischenerledigung darauf aufmerksam gemacht, dass aus diesen Regelungen des Kaufvertrages kein wirksamer Haftungsausschluss iSd § 38 Abs 4 UGB, der in das Firmenbuch eingetragen werden könnte, abgeleitet werden könne, worauf ein mit 19.8.2011 datierter Zusatz zum Kaufvertrag vom 27.5.2011 vorgelegt wurde, der folgenden Wortlaut aufweist:

In Punkt 11 des Unternehmenskaufvertrages … haben die Verkäuferin und die Käuferin vereinbart, dass „mit Ausnahme der in diesem Vertrag ausdrücklich übernommenen Verbindlichkeiten sowie ausdrücklich übernommenen Vertrags- und Rechtsverhältnissen keine unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten von der Verkäuferin auf die Käuferin übergehen bzw. von der Käuferin übernommen werden“. Gleichzeitig wurde zwischen Käuferin und Verkäuferin vereinbart, „diesen Haftungsausschluss der Käuferin nach § 38 Abs. 4 UGB im Firmenbuch“ einzutragen. Auch in Abs. 3 wurde auf diesen „Haftungsausschluss der Käuferin“ Bezug genommen.

Die Verkäuferin und die Käuferin halten einvernehmlich fest, präzisieren und stellen klar, dass sie bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages ausdrücklich vereinbart haben, dass mit Ausnahme der im Unternehmenskaufvertrag ausdrücklich übernommenen Verbindlichkeiten sowie ausdrücklich übernommenen Vertrags- bzw. Rechtsverhältnissen keine weiteren unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten von der Verkäuferin auf die Käuferin übergehen bzw. von der Käuferin übernommen werden und sie weiters ausdrücklich vereinbart haben, dass die Käuferin für sämtliche weiteren unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten der Verkäuferin nicht haftet, sohin ausdrücklich im Unternehmenskaufvertrag vereinbart wurde und ist, dass die Haftung der Käuferin für sämtliche weiteren unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten der Verkäuferin, soweit diese nicht ausdrücklich von der Käuferin im Unternehmenskaufvertrag übernommen wurden, nach § 38 Abs. 4 UGB ausgeschlossen wird und ist.

Die Käuferin und die Verkäuferin halten in diesem Zusammenhang ausdrücklich und einvernehmlich fest, dass sich für sie dieser im Unternehmenskaufvertrag vereinbarte Haftungsausschluss der Käuferin aus der Formulierung „dieser Haftungsausschluss der Käuferin“ im zweiten und dritten Absatz des Punktes 11 im Zusammenhang mit dem ersten Absatz des Punktes 11 klar ergeben hat und ergibt und sie hier lediglich eine Präzisierung und Klarstellung dieses vereinbarten Haftungsausschlusses der Käuferin vornehmen.

Rechtlich habe ich diesen Sachverhalt wie folgt beurteilt:

Wer ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt, übernimmt gemäß § 38 Abs 1 UGB, sofern nichts anderes vereinbart ist, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis dahin entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten.

Werden unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers vom Erwerber nicht übernommen, so haftet er dennoch für die damit verbundenen Verbindlichkeiten. Die gilt auch, wenn der Erwerber nur einzelne Verbindlichkeiten des Veräußerers nicht übernimmt. Eine davon abweichende Vereinbarung über die Haftung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie beim Unternehmensübergang im Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise bekannt gemacht oder dem Dritten vom Veräußerer oder vom Erwerber mitgeteilt wurde (§ 38 Abs 4 UGB).

Die Systematik der Rechtsfolgen des § 38 UGB lässt sich zusammengefasst wie folgt darstellen:

Unternehmenserwerb (unter Lebenden) führt ex lege zum Übergang aller unternehmensbezogenen (nicht höchstpersönlichen) Rechtsverhältnisse;

vertraglicher Ausschluss dieses Übergangs möglich;

trotz eines vereinbarten Ausschlusses besteht Haftung des Erwerbers für die (Alt)Verbindlichkeiten des Veräußerers;

ein Ausschluss dieser Haftung des Erwerbers im Vertrag ist möglich, muss aber vereinbart werden;

Wirksamkeit eines derartigen Haftungsausschlusses hängt von wirksamem Publizitätsakt ab, der zudem im zeitlichen Zusammenhang zum Unternehmensübergang gesetzt werden muss.

Krejci weist in diesem Konnex darauf hin, dass § 38 Abs 4 UGB zum einen unter dem Ausdruck „Rechtsverhältnisse“ wohl nur die „Vertragsverhältnisse“ meint und zum anderen „die damit verbundenen Verbindlichkeiten“ nur die Altverbindlichkeiten des Veräußerers meinen (Krejci, § 38 UGB: Zurück ins Trockendock? in ÖJZ 2007/73, C Z. 10).
Völlig klar ist jedoch, dass § 38 UGB davon ausgeht, dass der Erwerber auch dann, wenn es zu keiner Vertragsübernahme oder zu keiner Übernahme einzelner Verbindlichkeiten iSd § 38 Abs 4 2. Satz UGB kommt, für die (Alt)Verbindlichkeiten des Veräußerers haftet, sofern diese Haftung nicht gesondert ausgeschlossen wird. Die Ablehnung einer Vertragsübernahme bzw. einer Übernahme einzelner Verbindlichkeiten als solche bedeutet also nicht auch schon die Ablehnung der Erwerberhaftung (Krejci aaO, B letzter Absatz).

Im Unternehmenskaufvertrag vom 27.5.2011 wird geregelt, welche Vertrags- bzw. Rechtsverhältnisse bzw. welche Verbindlichkeiten nicht von der Verkäuferin auf die Käuferin übergehen. Damit wird also - zulässigerweise - vereinbart, dass abweichend vom ex-lege-Übergang des § 38 UGB bestimmte Rechtsverhältnisse beim Veräußerer verbleiben und nicht auf den Erwerber übergehen.

Einen Ausschluss der gemäß § 38 Abs 4 UGB normierten „Trotzdem-Haftung“ der Erwerberin haben die Vertragsteile im Kaufvertrag vom 27.5.2011 jedenfalls nicht vereinbart.
Gemäß ihrer Argumentation müsste dieser Haftungsausschluss im 1. Absatz des Punktes 11 geregelt worden sein, zumal sie im 2. Absatz des Punktes 11 mit der Formulierung „dass dieser Haftungsausschluss der Käuferin nach § 38 Abs 4 UGB im Firmenbuch eingetragen wird“ auf eine zuvor getroffene Regelung Bezug nehmen. Eine andere Bedeutung kann der Regelung im 2. Absatz nicht zugemessen werden, da darin ja nur festgestellt wird, dass eine bereits getroffene Vereinbarung, nämlich der Haftungsausschluss, im Firmenbuch eingetragen wird.
Mit dem vorgelegten Zusatz zum Unternehmenskaufvertrag versuchen die Vertragsteile zwar eine authentische Interpretation ihrer ursprünglichen Vereinbarung, vereinbaren in Wahrheit aber mit diesem Zusatz erstmalig einen Haftungsausschluss iSv § 38 Abs 4 UGB. Es wird ihnen zwar zuzugestehen sein, dass sie diesen Haftungsausschluss bereits bei Abschluss des Kaufvertrages am 27.5.2011 vereinbaren wollten, was aber nichts daran ändert, dass eine solche Vereinbarung in der Ursprungsfassung des Kaufvertrages keinen Niederschlag gefunden hat.

Für die Wirksamkeit eines Haftungsausschlusses gemäß § 38 Abs 4 UGB ist zudem erforderlich, dass dieser in zeitlicher Nähe zum Unternehmensübergang im Firmenbuch eingetragen wird. Der Publikationsakt muss nämlich beim Unternehmensübergang erfolgen. Dafür wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zum Unternehmensübergang verlangt, wobei ein strenger Maßstab anzulegen ist; bereits ein Monat kann als verspätet beurteilt werden (Fuchs/Schuhmacher in Straube, UGB, § 38 Rz 85; Karollus in Jabornegg/Artmann, UGB, § 38 Rz 70; ErläutRV 1058. BlgNR 22. GP 32).

Der erst im Zusatz vom 19.8.2011 erstmalig vereinbarte Haftungsausschluss ist somit nicht im engen Zusammenhang zum Unternehmensübergang (Vertragsstichtag für die Übernahme ist der 1.4.2011) erfolgt, mangels Vorliegens einer wirksamen Vereinbarung des Ausschlusses der Haftung der Käuferin fehlt damit auch die Rechtsgrundlage für eine Eintragung dieses Haftungsausschlusses gemäß § 38 Abs 4 UGB in das Firmenbuch, sodass der entsprechende Antrag abzuweisen ist.

Eintragung der Betriebsübernahme eines zuvor gelöschten Einzelunternehmens (§ 3 Abs 1 Z 15 FBG)

2011-09-07T15:38:00.003+02:00

Im Firmenbuch ist zu FN ** die Hotel P** KG eingetragen; deren unbeschränkt haftender und selbständig vertretungsbefugter Gesellschafter ist Karl H**, deren Kommanditistin mit einer im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme von € 10.000 ist Melanie S**.

Im Firmenbuch war außerdem zu FN ** die Firma Karl H**, Gasthaus P** e.U registriert; Inhaber dieses Einzelunternehmens war wiederum Karl H**, der eingangs genannte Komplementär der Hotel P** KG.
Mit der am 19.5.2011 beim Firmenbuch eingelangten Anmeldung vom 11.5.2011 beantragte Karl H** die Löschung dieses Einzelunternehmens, wobei er ausführte, dass er seinen Geschäftsbetrieb eingestellt und die Firma aufgelöst sowie auf die förmliche Durchführung einer Liquidation verzichtet habe. Die Bücher und Papiere der Firma würden von Karl H** zur Aufbewahrung übernommen.
Mit Beschluss vom 25.5.2011 wurde antragsgemäß die Löschung des Einzelunternehmens im Firmenbuch eingetragen.

Mit dem am 19.7.2011 beim Landesgericht Innsbruck eingelangten Antrag beantragten die beiden Gesellschafter der Hotel P** KG, „die Rechtsnachfolge des Einzelunternehmens Karl H**, Gasthaus P** gemäß § 3 Abs Z 15 FBG auf Basis des Zusammenschlussvertrags vom 14.7.2011“ im Firmenbuch einzutragen.

Mit Verbesserungsauftrag vom 20.7.2011 wurden die Antragsteller auf folgende Eintragungshindernisse hingewiesen:

Die Tatsache der Betriebsübertragung ist gemäß § 3 Abs 1 Z 15 FBG beim übertragenden und übernehmenden Rechtsträger einzutragen.
Die Firma Karl H**, Gasthaus P** e.U. wurde über Antrag des Inhabers Karl H** bereits am 25.5.2011 aus dem Firmenbuch gelöscht, wobei in der seinerzeitigen Firmenbuchanmeldung keinerlei Hinweis auf die Tatsache der Übertragung des Betriebes in die KG aufgenommen wurde.
Es bestehen somit Bedenken, dass tatsächlich eine entsprechende Betriebsübertragung stattgefunden hat. Für die Bescheinigung der angemeldeten Vorgänge wird die Vorlage entsprechender Unterlagen, insbesondere des Zusammenschlussvertrages vom 14.7.2011, erforderlich sein.

Der Zusammenschlussvertrag vom 14.7.2011 wurde vorgelegt, darin ist – auszugsweise – Folgendes vereinbart:

I. Vermögensübertragung
Karl H** überträgt sämtliche Vermögenswerte mit Ausnahme der bebauten Betriebsgrundstücke ... samt dem darauf befindlichen Betriebsgebäude und die darauf lastenden Bankverbindlichkeiten … seines bisherigen Einzelunternehmens Karl H**, Gasthaus P** … laut der noch zu erstellenden Bilanz per 30.4.2011 auf die Firma Hotel P** KG …
Das übertragene Vermögen besitzt am Zusammenschlussstichtag einen positiven Verkehrswert. Die nicht übertragenen Vermögenswerte – Betriebsgrundstücke mit dem darauf befindlichen Betriebsgebäude und darauf lastenden Bankverbindlichkeiten – bleiben im Sonderbetriebsvermögen von Karl H** und wird dieses an die Firma Hotel P** KG … zu einem angemessenen Mietzins vermietet.
…
II. Gegenstand der Sacheinlage
Karl H** überträgt seinen Betrieb gemäß Punkt I dieses Vertrages … auf Grundlage der Zusammenschlussbilanz zum 1.5.2011 zum Zusammenschlussstichtag … auf die Firma Hotel P** KG …
…
IV. Zusammenschlussstichtag
Stichtag für diese Sacheinlage und den Zusammenschluss ist der 1.5.2011, 0:00 Uhr. Zum Zusammenschlussstichtag geht der Betrieb steuerrechtlich auf die KG über…

Den Antrag auf Eintragung der Übernahme des Betriebes Karl H**, Gasthaus P** durch die Hotel P** KG habe ich mit folgender Begründung abgewiesen:

Gemäß § 3 Abs 1 Z 15 FBG sind bei allen Rechtsträgern Betriebsübertragungen sowie deren Rechtsgrund sowohl beim Erwerber als auch beim Veräußerer ins Firmenbuch einzutragen.
Wenn am Übertragungsvorgang nur ein eingetragener Rechtsträger beteiligt ist, ist der Vorgang bei diesem einzutragen, weil § 3 Abs 1 Z 15 FBG nach seinem Zweck in diesem Sinn auszulegen ist (6 Ob 81/02 h).

Vertragsparteien des Zusammenschlussvertrages vom 14.7.2011 sind einerseits Karl H**, der den Zusammenschlussvertrag für das übertragende Einzelunternehmen mit „Karl H**, Gasthaus P**“ gezeichnet hat, und andererseits die übernehmende Personengesellschaft Hotel P** KG.
Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages war das seinerzeit zu FN ** registrierte Einzelunternehmen Karl H**, Gasthaus P** e.U. bereits gelöscht, wobei der Inhaber dieses Einzelunternehmens im Rahmen des Löschungsantrages am 11.5.2011 ausdrücklich erklärt hat, dass der Geschäftsbetrieb des Einzelunternehmens eingestellt und die Firma aufgelöst ist.

Dies kann nur so verstanden werden, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zusammenschlussvertrages aufgrund der erfolgten Einstellung der unternehmerischen Tätigkeit ein übertragbares Einzelunternehmen – auch nicht, wie beantragt, in der Form eines nicht (mehr) protokollierten Einzelunternehmens - nicht mehr existent war, womit die Tatsache einer Betriebsübertragung auf die Hotel P** KG nicht mehr eintragungsfähig ist.

Unternehmenseinbringung und Volleinzahlung der Stammeinlage (§ 63 Abs 5 GmbHG)

2011-08-30T15:38:00.002+02:00

Zu FN *** ist seit November 2008 die HEI** V** u B** GmbH mit einem zur Hälfte geleisteten Stammkapital von € 35.000 registriert, deren Alleingesellschafter Heinz W** ist. Ebenfalls im Firmenbuch eingetragen ist die W** K** e.U., Inhaber dieses Einzelunternehmens ist wieder Heinz W**.

Mit Einbringungsvertrag vom 4.8.2011 brachte der Alleingesellschafter sein protokolliertes Einzelunternehmen in die GmbH ohne Gewährung neuer Anteile ein.

Die Einbringung dieses Unternehmens wurde beim Firmenbuch gemäß § 3 Abs 1 Z 15 FBG zur Eintragung angemeldet, wobei gleichzeitig vorgebracht wurde, dass der Wert des eingebrachten Vermögens den Betrag von € 17.500 übersteige und ein Betrag von € 17.500 als geleistete Stammeinlage angerechnet werde. Damit sei die Stammeinlage des einbringenden Gesellschafters an der übernehmenden GmbH zur Gänze geleistet. Zur Eintragung angemeldet wurde somit weiters die Tatsache der Einzahlung der gesamten Stammeinlage im Betrag von € 35.000.

Die aktuelle Fassung der Errichtungserklärung in „§ 3 - Stammkapital und Stammeinlagen“ lautet wie folgt:

Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt € 35.000. Auf dieses Stammkapital übernehmen die Gesellschafter folgende, neben ihrem Namen angeführte Beträge als Stammeinlagen und haben den angeführten Teil der Stammeinlage vor der Registrierung in bar geleistet:
Heinz W**, übernommene Stammeinlage € 35.000, davon eingezahlt € 17.500.

Die Tatsache der Volleinzahlung der Stammeinlage kann auf Basis dieses Sachverhaltes nicht eingetragen werden.

Eine Leistung auf die Stammeinlage, die nicht in barem Geld besteht, befreit den Gesellschafter gemäß § 63 Abs 5 GmbHG von seiner Verpflichtung zur Zahlung der Stammeinlage nur insoweit, als sie in Ausführung einer im Gesellschaftsvertrage getroffenen Vereinbarung geschieht.

Diese Rechtsfolge ergibt sich aus der konsequenten Anwendung des §§ 6 Abs 4 GmbHG: Soll nämlich einem Gesellschafter die Vergütung für Vermögensgegenstände, die von der Gesellschaft übernommen werden, auf die Stammeinlage angerechnet werden, sind die Person des Gesellschafters, der Gegenstand der Übernahme und der Geldwert, wofür die Vermögensgegenstände übernommen werden, im Gesellschaftsvertrag im einzelnen genau und vollständig festzusetzen.

§ 6 Abs 4 GmbHG verlangt also die gesellschaftsvertragliche Konkretisierung anrechnungsfähiger Sachen, womit es nicht zulässig sein kann, eine Bareinlagenverpflichtung durch Übereignung von Sachen zu erfüllen, wenn der Gesellschaftsvertrag – oder ein Kapitalerhöhungsbeschluss – das nicht vorsieht. Es könnten ja auch die Voraussetzungen gemäß § 6a GmbHG nicht geprüft werden (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³, § 63 Rz 16; Schopper in Straube, GmbHG, § 63 Rz 152).

Nachdem in der geltenden Fassung der Errichtungserklärung von Sacheinlagen keine Rede ist (dies wäre auch undenkbar, weil Sacheinlagen gemäß § 10 Abs 1 GmbHG immer zur Gänze bei Gründung geleistet werden müssen) und ein Kapitalerhöhungsbeschluss im Rahmen der Einbringung des Einzelunternehmens nicht gefasst wurde, kann im Wege dieser Einbringung auch keine Einlageverpflichtung des Gesellschafters erfüllt worden sein.

Im Übrigen ist es strittig, ob eine Änderung der Bar- in eine Sacheinlagepflicht nach Eintragung überhaupt möglich ist. Diese Frage stellt sich insbesondere bei der Problematik der so genannten verdeckten Sacheinlage, wobei der OGH die analoge Anwendung der aktienrechtlichen Nachgründungsvorschriften mangels entsprechender Bestimmung im GmbH-Recht abgelehnt und eine Heilungsmöglichkeit durch Satzungsänderung offen gelassen hat. In der Literatur wird eine derartige Heilungsmöglichkeit überwiegend anerkannt, wobei jedenfalls zu fordern wäre, dass der Gesellschaftsvertrag so geändert wird, dass er die von § 6 Abs 4 geforderten Elemente enthält und darüber hinaus die sonstigen Voraussetzungen der Sacheinlage (§ 6 Abs 2 bzw. Abs 4 GmbHG) nachträglich eingehalten werden (Koppensteiner/Rüffler aaO, § 6 Rz 20).

Im konkreten Anlassfall erübrigen sich aber derartige Überlegungen, weil es im Zusammenhang mit der Einbringung zu keinen begleitenden Vertragsänderungen gekommen ist.

Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung gemäß § 160 Abs 3 BAO in den Fällen der Löschung von Kapitalgesellschaften bei Gesamtrechtsnachfolge

2011-07-26T17:16:00.001+02:00

Im Kollegenkreis wurde jüngst die Frage diskutiert, inwieweit bei der Eintragung von Verschmelzungen die Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung gemäß § 160 Abs 3 BAO für die Löschung der (untergehenden) übertragenden Kapitalgesellschaft erforderlich ist. Der Großteil der österreichischen Firmenbuchgerichte verlangt eine solche Bescheinigung nicht.

Diese Praxis scheint dem klaren Gesetzeswortlaut zu widersprechen, lässt sich aber wohl wie folgt begründen:

Gemäß § 160 Abs 3 BAO dürfen Löschungen von Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften und Privatstiftungen im Firmenbuch erst vorgenommen werden, wenn eine Bescheinigung des für die Erhebung der Körperschaftsteuer zuständigen Finanzamtes vorliegt, dass der Löschung steuerliche Bedenken nicht entgegenstehen.

Allen österreichischen Firmenbuchgerichten wurde am 9.10.2009 folgende Information (FB-Info Nr. 160) übermittelt:

Die Applikation Firmenbuch, Abteilung V/4 des Bundesministeriums für Finanzen teilt nach Abstimmung mit der Sektion IV des Bundesministeriums für Finanzen mit, dass die Übermittlung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung an das Firmenbuchgericht aus Sicht des Bundesministeriums für Finanzen bei Löschung einer Kapitalgesellschaft, für die eine Gesamtrechtsnachfolge vorliegt, entfallen kann.

Die Unbedenklichkeitsbescheinigung (UBB) ist kein Bescheid; als Bescheinigung spricht sie nicht über das Bestehen einer Steuerpflicht endgültig ab und beendet auch kein Verfahren (stRspr des VwGH, u.a. VwSlg 4567 F/1973; VwSlg 5984 F/1985; VwGH 87/16/0048; VwGH 89/16/0211 in RZ 1991/5, S 128; AnwBl 1991/8, S 573; VwGH 90/16/0011; VwGH 93/16/0031).
Sie kann als bloße Mitteilung oder Beurkundung wegen Unrichtigkeit widerrufen oder geändert werden (VwGH 23. 10. 1961, 977/58, ÖStZB 1962, 31 = Slg 2517/F; 15. 11. 1990, 89/16/0211, ÖStZB 1992, 276).

Eine Prüfpflicht (laut Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 15 Rz 26, nicht einmal eine Prüfungsbefugnis) des Firmenbuchgerichts in steuerrechtlicher Hinsicht besteht nicht (6 Ob 5/01f; 6 Ob 4/01h; 6 Ob 167/01d; 6 Ob 81/02h; 6 Ob 70/03t; 6 Ob 271/03a; RIS-Justiz RS0115147; OLG Wien 28 R 316/05d = GeS 2006, 222; vgl Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG, § 3 Rz 40).

Zweck des § 160 Abs 3 BAO ist, die Firmenbuchgerichte von der Prüfung steuerrechtlicher Voraussetzungen zu entlasten.

Ungeachtet der Zuständigkeitsregelungen gemäß AVOG, wonach für die Ausstellung der UBB in den einschlägigen Fällen das für die Erhebung der KöSt (sachlich) am Sitz des Unternehmens (örtlich) zuständige Finanzamt berufen ist, erübrigt sich die Einholung einer solchen UBB in jedem Einzelfall wohl dann, wenn das weisungsbefugte BMF für klar bezeichnete Konstellationen (nämlich Fälle der Gesamtrechtsnachfolge) den Firmenbuchgerichten mitteilt, dass der Löschung von Kapitalgesellschaften in solchen Fällen keine steuerliche Bedenken entgegenstehen. Da die UBB des § 160 Abs 3 BAO auch nichts anderes als eine Mitteilung (Bescheinigung) ist, die nicht rechtskraftfähig ist und der kein Bescheidcharakter zukommt, kann die allgemeine Mitteilung in der FB-Info Nr. 160 wohl als „General-UBB gemäß § 160 BAO“ für alle Fälle der Löschung von Kapitalgesellschaften in Folge einer Gesamtrechtsnachfolge gewertet werden.

Ist die Ausnutzung der Ermächtigung gemäß § 169 AktG durch den Vorstand bereits vor Eintragung der zugrunde liegenden Satzungsänderung möglich?

2011-07-12T14:42:00.002+02:00

Mit Hauptversammlungsbeschluss vom 22.6.2011 wurde der Vorstand der S** P** AG gemäß § 169 AktG ermächtigt, für höchstens 5 Jahre nach Eintragung der Satzungsänderung im Firmenbuch mit Zustimmung des Aufsichtsrates das Grundkapital gegen Bareinlage oder Sacheinlage um bis zu Nominale € 7.500.000 durch Ausgabe von bis zu 7.500.000 auf Namen lautende Stückaktien zum Mindestausgabebetrag von je € 1,-- zu erhöhen und den Ausgabekurs sowie die Ausgabebedingungen im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat festzusetzen. Der Vorstand wurde weiters ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen. Der Aufsichtsrat wurde ermächtigt, Änderungen der Satzung, die sich durch die Ausgabe von Aktien aus dem genehmigten Kapital ergeben, zu beschließen.

Diese Ermächtigung wurde am 5.7.2011 samt der entsprechenden Ergänzung der Satzung in Punkt III. im Firmenbuch eingetragen.

Bereits am 22.6.2011 nahm der Vorstand der AG von der Ermächtigung, das genehmigte Kapital teilweise auszunutzen, Gebrauch und fasste folgenden Beschluss:

Das Grundkapital der Gesellschaft von derzeit € 15.000.000 wird um € 562.000 auf € 15.562.000 durch Ausgabe von 562.000 neuen auf Namen lautenden Stückaktien zum Ausgabebetrag von insgesamt € 10.003.600 (Nominale zuzüglich Agio von € 9.441.600) erhöht.
…
Das Bezugsrecht der Aktionäre ist ausgeschlossen. Zum Bezug der genannten Stückaktien wird ausschließlich … zugelassen.

Der Beschluss wurde dem Aufsichtsrat der Gesellschaft vorgelegt, der am 7.7.2011 folgenden Beschluss fasste:

Der Aufsichtsrat erteilt dem vom Vorstand am 22.6.2011 gefassten Beschluss seine Zustimmung, mit dem das genehmigte Kapital … teilweise ausgenutzt wird, in dem das Grundkapital der Gesellschaft …. auf € 15.562.000 …. erhöht wird.
Gemäß der in Hauptversammlung vom 22.6.2011 erteilten Ermächtigung beschließt der Aufsichtsrat, bedingt durch die Durchführung der Kapitalerhöhung, dass Punkt III. der Satzung folgende Fassung erhält:
….

Ausgehend von diesem Sachverhalt stellt sich nunmehr die interessante Frage, ob der Vorstand vor Firmenbucheintragung der Ermächtigung gemäß § 169 AktG bzw. der entsprechenden Satzungsänderung von dieser bereits Gebrauch machen kann.

Dazu vertreten Nagele/Lux Folgendes:

Die Satzungsänderung mit der Ermächtigung des Vorstandes wird gemäß § 148 Abs 3 AktG erst mit Eintragung im Firmenbuch wirksam (Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG § 169 Rz 7). Aus diesem Grund ist auch im Zeichnungsschein wegen § 170 Abs 1 Satz 2 AktG statt des Datums des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung (iSd § 152 Abs 1 Satz 2 Z 1 AktG) der Tag der Eintragung der von der Hauptversammlung beschlossenen Satzungsänderung im Firmenbuch anzuführen, da erst mit der Firmenbucheintragung die Ermächtigung wirksam wird (Nagele/Lux aaO, AktG § 170 Rz 3).

Demgegenüber führt Winner aus:

Der Vorstand kann seinen Beschluss auch bedingt fassen und dabei insbesondere auf die Marktverhältnisse abstellen. In diesem Zusammenhang sind wohl auch Voluntativbedingungen zulässig. Der Beschluss des Vorstands wird erst wirksam, wenn die Ermächtigung als Satzungsänderung eingetragen wird; er kann aber bereits vor Eintragung der Satzungsänderung gefasst werden und ist dann mit der Eintragung derselben zu bedingen (Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, Aktiengesetz, § 171 Rz 14).

Nach einem entsprechenden Verbesserungsauftrag wiederholte der Vorstand mit Ergänzungsbeschluss vom 11.7.2011 den oben bereits wiedergegebenen Beschluss vom 22.6.2011 und hielt ergänzend fest:

Da der Beschluss des Vorstands vor Eintragung der Änderung der Satzung … im Firmenbuch erfolgt ist, stand er naturgemäß unter der aufschiebenden Wirkung der Eintragung dieser Satzungsänderung im Firmenbuch. Diese Satzungsänderung wurde nunmehr am 5.7.2011 in das Firmenbuch eingetragen. Die Voraussetzungen zur Durchführung der Kapitalerhöhung liegen daher nunmehr vor.

Auf Basis dieses Ergänzungsbeschlusses habe ich - der Meinung von Winner folgend - die angemeldete Ausnutzung des genehmigten Kapitals und damit die Durchführung der Kapitalerhöhung in das Firmenbuch eingetragen.

Importverschmelzung einer spanischen S.L. auf eine österreichische GmbH (§ 15 EU-VerschG)

2011-06-03T17:24:00.002+02:00

Anknüpfend an meinen Beitrag vom 11.2.2011 bezüglich des Veröffentlichungshinweises der Einreichung des Verschmelzungsplans kann ich mitteilen, dass jetzt die Rechtmäßigkeitsbescheinigung der spanischen Registerbehörde von der Antragstellerin vorgelegt wurde. Damit ist das Eintragungsverfahren durch das österreichische Firmenbuchgericht fortzusetzen.

Die im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck registrierte G* P* GmbH mit dem Sitz in F* ist Alleingesellschafterin der im Handelsregister Barcelona eingetragenen X* Research S.L. mit dem Sitz in Barcelona.
Gemäß dem von den Geschäftsführern der Gesellschaften in Notariatsaktsform erstellten Verschmelzungsplan wird die spanische S.L. auf deren österreichische Alleingesellschafterin grenzüberschreitend verschmolzen.

Die Gesellschafter der übernehmenden G* P* GmbH haben in der Generalversammlung vom 22.9.2010 die grenzüberschreitende Verschmelzung auf Grundlage des genehmigten Verschmelzungsplans sowie der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2009 einstimmig beschlossen. In dieser Generalversammlung haben die Gesellschafter gemäß § 232 Abs 2 AktG auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung in § 221a Abs 1 - 3 AktG bestimmten Förmlichkeiten verzichtet.

Wie ich bereits berichtet habe, wurde der Entwurf des Verschmelzungsplans am 16.7.2010 beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht und der entsprechende Hinweis im Amtsblatt der Wiener Zeitung am 21.7.2010 veröffentlicht. Dass diese Veröffentlichung ausreichend war, habe ich im genannten Beitrag vom 11.2.2011 schon ausgeführt.

Die Rechtmäßigkeitsbescheinigung des Registro Mercantil de Barcelona wurde in der spanischen Originalfassung samt beglaubigter deutscher Übersetzung vorgelegt. Sie hat folgenden Inhalt:

Der unterzeichnete Registerführer des Handelsregisters Barcelona und seiner Provinz bescheinigt:
Die Durchführung der vorbereitenden Handlungen und Verfahren seitens der Gesellschaft X* Research S.L. zur Verschmelzung der Gesellschaften G* P* GmbH mit Sitz in A-63** F**, eingetragen beim Landesgericht Innsbruck unter FN **, als übernehmende Gesellschaft, und der Gesellschaft X* Research S.L. mit Sitz in Barcelona, eingetragen in diesem Register, als übertragende Gesellschaft. Das gesamte Verfahren erfolgt gemäß den Bestimmungen in Art. 64 des Gesetzes 3/2009 vom 3. April über strukturelle Veränderungen bei Handelsgesellschaften, und nach Einsichtnahme in die Bücher des Archivs dieses Registers sowie in die Verschmelzungsurkunde vom 30. Juli 2010, errichtet vor dem Notar zu Barcelona, Herrn ….. unter der Nummer … seiner Urkundenrolle, eingereicht um 13:08 Uhr am 14. Januar 2011, gemäß Eintragung 256 im Journal 1103, sowie in die Urkunden vom 22. Dezember 2010 und 23. März 2011, errichtet vor dem erwähnten Notar …, Nummern 2452 und 598 seiner Urkundenrolle, die am 31. März 2011 eingereicht wurden und zu der 8. Eintragung auf Registerblatt 33 des Bandes 34737, Blatt Nummer B-2561.. in diesem Register für die übertragende Gesellschaft geführt haben.
Diese 8. Eintragung ist durch Ablichtung auf drei Bögen Stempelpapier mit dem Siegelabdruck dieses Registers mit den Nummern …. dieser Bescheinigung beigeheftet.
Nachdem im Journal keine Dokumente als eingereicht und unbearbeitet im Zusammenhang mit der übertragenden Gesellschaft vorliegen, stelle ich zur Bestätigung diese Bescheinigung aus in Barcelona am 14. April 2011.

Die beigeschlossene 8. Eintragung im Handelsregister hat folgenden Wortlaut:

X* Research S.L.. Herr F** O** L**, handelnd im Namen und in Vertretung der Gesellschaft, auf die sich dieses Registerblatt bezieht, als einziger Geschäftsführer der Gesellschaft, hat die Urkunden errichtet, die diese Eintragung veranlasst haben. Aus ihnen ergibt sich:
ERSTENS.- Die Gesellschaft G* P* GmbH … hat durch Beschluss ihrer Hauptversammlung am 22. September 2010 … die Verschmelzung durch Aufnahme der Gesellschaft, auf die sich dieses Registerblatt bezieht, mit der Gesellschaft G* P* GmbH, Eigentümerin des gesamten Stammkapitals der Gesellschaft, auf die sich dieses Registerblatt bezieht, beschlossen.
ZWEITENS.- Der Handelnde, in der Eigenschaft, in der er handelt, erklärt die Gesellschaft, auf die sich dieses Registerblatt bezieht, als aufgelöst, mit der tatsächlichen Übertragung ihres gesamten Gesellschaftsvermögens und durch Universalnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft.
DRITTENS.- Die Bilanz der Gesellschaft, auf die sich dieses Registerblatt bezieht, zum 31.12.2009 ist wie folgt und wird wörtlich wiedergegeben:
[es folgt die Schlussbilanz der X* Research S.L.]
VIERTENS.- Der Handelnde, in der Eigenschaft, in der er handelt, erklärt für die Akten: a) Die Veröffentlichungen gemäß Art. 66 des Gesetzes 3/2009 … sind nicht erfolgt, weil die übertragende Gesellschaft eine Einpersonengesellschaft ist, deren Einzelgesellschafter die übernehmende Gesellschaft ist, und sie keine Gläubiger hat. Diese Erklärung erstreckt sich auch auf die Bestimmungen des Art. 43 des erwähnten Gesetzes. b) Er erklärt ausdrücklich im Zusammenhang mit den Forderungsposten, die in der oben wiedergegebenen Verschmelzungsbilanz ausgewiesen sind, dass iSd Art. 43 und 66 des Gesetzes 3/2009 … alle diese Posten wegen Vereinigung von Forderungen und Verbindlichkeiten in einer Person erloschen sind, da die Forderungsposten sich auf den Einzelgesellschafter der Gesellschaft, auf die sich dieses Registerblatt bezieht, beziehen, der seinerseits die übernehmende Gesellschaft ist. c) Dem Einzelgesellschafter wurden die Dokumente gemäß Art. 39 des Gesetzes… zur Verfügung gestellt, wobei erklärt wird, dass es keine Angestellten, Anleiheinhaber noch Sonderberechtigte gibt.
SECHSTENS.- Der Verschmelzung auf die Rechnungslegung erfolgt zum 31. Dezember 2009. Mit der Urschrift der Urkunde mit der Nummer 1576 … werden Berichte der Geschäftsführer der in der Verschmelzung vom 22. Juli 2010 handelnden Gesellschaften gebührend übersetzt, protokolliert, ebenso wie der Gründungsvertrag der übernehmenden Gesellschaft … gebührend übersetzt und mit Apostille versehen. Ferner wird mit der Urschrift der Urkunde Nummer 598 … das Protokoll der Beschlüsse der übernehmenden Gesellschaft, gebührend übersetzt und mit Apostille versehen, protokolliert.
Kraft dessen TRAGE ICH die beschriebene Auflösung der Gesellschaft, auf die sich dieses Registerblatt bezieht, wegen Verschmelzung EIN. Noch offen sind die Löschungen der obigen Eintragungen, bis die entsprechende Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister Innsbruck (Österreich) zu den beschriebenen Bedingungen eingetragen ist. ....

[Anm.: Der Punkt FÜNFTENS fehlt im Original und in der Übersetzung, es dürfte sich aber nur um einen Nummerierungsfehler handeln]

Wie ich bereits in mehreren Beiträgen in diesem Blog ausgeführt habe, sind der Anmeldung der Import-Verschmelzung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG neben der Rechtmäßigkeitsbescheinigung die in §§ 225 Abs 1 und 233 AktG bezeichneten Unterlagen beizuschließen. Dies ist hier durchwegs geschehen:

Der Verschmelzungsplan wurde am Tag der Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft in Notariatsaktsform verfasst und dem Protokoll beigeschlossen; er weist den erforderlichen Mindestinhalt auf (Z 1)

Der Verschmelzungsbeschluss der übernehmenden österreichischen Gesellschaft liegt als Generalversammlungsprotokoll vom 22.9.2010 vor. Aus der Rechtmäßigkeitsbescheinigung ergibt sich, dass bei der übertragenden Gesellschaft eine Beschlussfassung unterblieben ist. Da das österreichische Firmenbuchgericht bei der Importverschmelzung nur den Verfahrensabschnitt mit Inlandsbezug zu kontrollieren hat und demgegenüber die Pflicht des ausländischen Registers steht, die die ausländische Gesellschaft betreffenden Verschmelzungsunterlagen zu prüfen und bei ordnungsgemäßer Durchführung der Rechtshandlungen und Formalitäten die Bescheinigung auszustellen (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 15 EU-VerschG Rz 4), muss dieser Umstand zwar in Anmeldung dargestellt werden, bedarf aber keiner weiteren firmenbuchgerichtlichen Prüfung (Z 2)

Die Verschmelzung bedarf keiner behördlichen Genehmigung (Z 3)

Der gemeinsame Verschmelzungsbericht der Geschäftsführer befasst sich mit der Rechtsform der übertragenden Gesellschaft, erläutert den positiven Verkehrswert des übertragenen Vermögens, geht auf die einzelnen Punkte des Verschmelzungsplans ein und verweist auf deren erschöpfende Behandlung, macht Angaben zur bilanziellen Bewertung, befasst sich mit den rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen der Verschmelzung sowie den geplanten organisatorischen und betriebswirtschaftlichen Maßnahmen und Änderungen und verweist bezüglich der Auswirkungen auf Gesellschafter, Arbeitnehmer und Gläubiger darauf, dass keine relevanten Veränderungen eintreten. Auch der Verschmelzungsbericht ist demnach ausreichend detailliert (Z 4)

Die Verpflichtung zur Erstellung eines Prüfberichts durch einen Verschmelzungsprüfer besteht nicht, weil eine Verschmelzung auf den Alleingesellschafter vorliegt (§ 232 Abs 1 AktG iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG) (Z 5)

Die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft liegt vor (Z 6)

Der Veröffentlichungsnachweis (Amtsblatt zur Wiener Zeitung), dessen Inhalt ich im Blogbeitrag vom 11.2.2011 geschildert habe, wurde vorgelegt (Z 7)

Die Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG, deren Inhalt einleitend ausführlich dargestellt wurde, liegt vor.

Die übernehmende Gesellschaft hat außerdem nachgewiesen, dass sie alle ihre Mitarbeiter von der beabsichtigten Verschmelzung verständigt und ihnen den gemeinsamen Verschmelzungsbericht überreicht hat (persönlich bestätigte Übernahme; Postaufgabescheine). Eine nähere Befassung mit diesem Informationsschreiben erledigt sich, da die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des VIII. Teiles des ArbVG bei der übernehmenden Gesellschaft nicht erfüllt sind, sodass Nachweise über das Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren ohnehin nicht zu erbringen wären.

Die Rechtsmäßigkeitsbescheinigung entspricht den Erfordernissen des § 15 Abs 2 EU-VerschG, weil sie einleitend deutlich ausführt, dass „die Durchführung der vorbereitenden Handlungen und Verfahren seitens der Gesellschaft X* Research S.L. zur Verschmelzung der Gesellschaften G* P* GmbH mit Sitz in A-63** F**, eingetragen beim Landesgericht Innsbruck unter FN **, als übernehmende Gesellschaft, und der Gesellschaft X* Research S.L. mit Sitz in Barcelona, eingetragen in diesem Register, als übertragende Gesellschaft, bescheinigt“ wird. In Verbindung mit der abschließenden Registereintragung, wonach „die beschriebene Auflösung der Gesellschaft, auf die sich dieses Registerblatt bezieht, wegen Verschmelzung eingetragen“ wird und „noch offen die Löschungen der obigen Eintragungen sind, bis die entsprechende Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister Innsbruck (Österreich) zu den beschriebenen Bedingungen eingetragen ist“, lässt sich daraus nur schließen, dass die Ordnungsmäßigkeit der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen gegeben ist.

Die Rechtmäßigkeitsbescheinigung datiert vom 14.4.2011, ist also auch noch nicht älter als sechs Monate (§ 15 Abs 2 letzter Satz EU-VerschG).

Gewisse Verwirrung verursachten die in der Rechtmäßigkeitsbescheinigung angeführten Daten, die aber anhand der mit der Anmeldung vorgelegten Unterlagen aufgeklärt werden konnte.
Bei der Verschmelzungsurkunde vom 30. Juli 2010 handelt es sich um den beim Handelsregister Barcelona eingereichten (gleich lautenden) Verschmelzungsplan in spanischer Sprache.
Bei den „Berichten der Geschäftsführer der in der Verschmelzung vom 22. Juli 2010 handelnden Gesellschaften“ handelt es sich um den gemeinsamen Verschmelzungsbericht der Geschäftsführer der beiden beteiligten Gesellschaften.

Nach Berichtigung diverser formaler Mängel, deren Behebung aufgetragen wurde, steht also der Eintragung dieser „Importverschmelzung aus Spanien“ nichts mehr im Wege.

Dem zuständigen Registro Mercantil de Barcelona wird nach Eintragung die Mitteilung gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG zu übermitteln sein, wobei ich mich in einem gesonderten Beitrag noch damit befassen werde, in welcher Sprache diese Mitteilung seitens des österreichischen Firmenbuchgerichtes zu versenden ist.

Zur Aufsichtsratsähnlichkeit eines Beirats nach der PSG-Nov (BGBl I 2010/111 - BBG 2010)

2011-06-01T12:30:00.011+02:00

Die folgenden Überlegungen sind meine persönlichen Schlussfolgerungen aus den Diskussionen im Rahmen eines Firmenbuch-Workshops am 12.5.2011 an der WU Wien. Sie sind somit kein mit den weiteren Teilnehmern abgestimmtes Ergebnis des Diskussionsprozesses.

Der Workshop unter der Leitung von Univ. Prof. Dr. Susanne Kalss stand unter dem Thema „Aktuelle stiftungsrechtliche Fragen aus der Firmenbuchpraxis“.

Die Gesetzesmaterialien zum BBG 2011 liefern Hinweise dafür, dass der “Budgetbegleitgesetzgeber” auch die Aufsichtsratsähnlichkeit “beseitigt” hat (Kalss, Stiftungsbeirat und Vorstand nach der Novelle des PSG 2010, Kathrein-Stiftungsletter Ausgabe 16, 4 f; Briem, Die Novelle zum Privatstiftungsgesetz, PSR 2011/3, wenn auch mit Vorbehalten).

Die Gesetzesmaterialien führen idZ aus:
Zur Klarstellung sei an dieser Stelle festgehalten, dass diese neuen Regelungen nichts an den sonstigen Befugnissen eines Beirates ändern. Insbesondere kann einem (auch mit Begünstigten besetzten) Beirat weiterhin das Recht zur Bestellung des Stiftungsvorstands eingeräumt werden. Auch Zustimmungsrechte zu Geschäftsführungsmaßnahmen können ihm vorbehalten werden.

Die OGH-Judikatur zur AR-Ähnlichkeit eines Beirats knüpfte an der einem Beirat eingeräumten Abberufungskompetenz von Vorstandsmitgliedern an. Kalss wies darauf hin, dass der OGH damit an eine Befugnis angeknüpft habe, die einem PSG-Aufsichtsrat ex lege gar nicht zukomme. Nachdem diese Kompetenzfrage durch die PSG-Novelle 2010 nunmehr geklärt ist, verbleibt die Frage, ob es noch einen Anwendungsbereich für eine AR-Ähnlichkeit eines Beirates gibt.

Die Überwachung des Vorstandshandelns ist die zentrale Aufgabe eines Aufsichtsrates. Ihm steht daher das Auskunftsrecht über sämtliche Angelegenheiten der Privatstiftung sowie das Recht auf Einsicht und Prüfung der Unterlagen und Vermögensgegenstände der Privatstiftung sowie das Zustimmungserfordernis zu bestimmten wichtigen Geschäften zu. Von den in § 95 Abs 5 AktG genannten Geschäften bedürfen nur die in § 25 Abs 1 letzter Satz PSG angeführten Geschäfte der Zustimmung des Aufsichtsrats.

Briem stellt zur Frage der Aufsichtsratsähnlichkeit eines Beirats auf eine Beurteilung seiner Aufgaben und Kompetenzen ab, was funktional zu betrachten sei. Demnach habe auch ein Stiftungsbeirat, welchem nach der Stiftungsurkunde primär Beratungsaufgaben zukommen, dem jedoch das Recht auf Auskunft und Einsicht eingeräumt werde und dessen Zustimmung Maßnahmen bedürften, die in § 95 Abs 5 AktG genannt sind, habe Kontrollaufgaben zu erfüllen, die ansonsten nur einem Aufsichtsrat zukommen würden. Auch die Regelung, dass die Festlegung der Höhe der Zuwendungen an die Begünstigten der Zustimmung des Beirats bedürfe, könne eine Aufsichtsratsähnlichkeit des Beirats begründen.
Demgegenüber sei ein bloßes Anhörungsrecht oder Recht zur Stellungnahme zwar ein mögliches Kontrollinstrument, doch sei dieses so schwach ausgeprägt, dass ein derartiger Beirat nicht mehr als aufsichtsratsähnlich zu qualifizieren sei.
In gleicher Weise seien bloße Auskunfts- und Einsichtsrechte nicht ausreichend, um die Aufsichtsratsähnlichkeit des Beirats zu begründen. Würden dem Stiftungsbeirat, abgesehen von Beratungsrechten und allfälligen Anhörungsrechten, keine Kontrollrechte zukommen, sei ein solcher Stiftungsbeirat somit noch nicht aufsichtsratsähnlich. Würden ihm jedoch Zustimmungsrechte eingeräumt, sei der Stiftungsbeirat bereits als aufsichtsratsähnlich im Sinne der Judikatur zu beurteilen (Briem, Auswirkungen der jüngsten OGH-Judikatur auf die Gestaltung von Stiftungserklärungen, PSR 2010/12, 60)

Unstrittig ist somit, dass einem Beirat jedenfalls (bloße) Beratungs-, Auskunfts- und Einsichtsbefugnisse eingeräumt werden können, ohne dass dadurch AR-Ähnlichkeit entsteht. Als „potentiell gefährlich“ verbleiben daher Zustimmungsrechte gemäß dem Verweiskatalog in § 25 Abs 1 PSG (§ 95 Abs 5 Z 1, 2 und 4 – 6 AktG).

Das führt also dazu:
Zulässig ist ein Beirat mit

Bestell- und Abberufungskompetenzen für den Vorstand, soweit eine mit § 14 Abs 2 und 3 PSG idF BBG 2011 kompatible Konstruktion gewählt wird;

bloßen Mitwirkungs-, Einsichts- und Kontrollrechten.

Problematisch bzw. unsicher bleibt ein Beirat mit

Zustimmungsrechten, die den Katalog des § 95 Abs 5 Z 1, 2 und 4 – 6 AktG berühren (arg. § 25 Abs 1 PSG).

Eine AR-Ähnlichkeit wird auch in diesem Fall wohl nur dann verwirklicht sein, wenn einem Beirat alle Zustimmungsrechte, die § 25 Abs 1 PSG nennt, eingeräumt werden. So wäre mE etwa die bloße Verankerung von Zustimmungsrechten zur Veräußerung und zum Erwerb von Liegenschaften und Beteiligungen (Z 1 und 2) unschädlich, wenn dem Beirat weitere wesentliche Zustimmungsrechte des § 25 Abs 1 PSG nicht zugeordnet werden.

In diesen Überlegungen manifestiert sich gleichzeitig die Grundproblematik der “Ähnlichkeits-Argumentation”, weil deutlich wird, dass eine Grenzziehung zwischen “noch nicht ähnlich” und “gerade schon ähnlich” in Wahrheit nicht befriedigend gezogen werden kann. Soll es etwa an den Betragsgrenzen für Investitionen liegen (Z 6), die den Rubikon überschreiten lassen?

Kalss plädierte im Rahmen des genannten Workshops überhaupt für ein Wahlmodell des Stifters und begründete dies damit, dass ein solches im PSG von Anfang an so angelegt gewesen sei.
§ 14 Abs 2 PSG hätte ja immer schon die Einrichtung von weiteren Stiftungsorganen “zur Wahrung des Stiftungszweckes” erlaubt. Es sei also nie unzulässig gewesen, statt eines Aufsichtsrates einen Beirat zu installieren. Außerdem sehe das PSG ausdrücklich nur einen obligatorischen Aufsichtsrat vor, die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrates sei – im Gegensatz zum GmbHG – nicht ausdrücklich geregelt.
Somit lasse sich argumentieren, dass die Grenze der Zuordnung von Beiratskompetenzen nur in den dem Aufsichtsrat zwingend zugewiesenen Kompetenzen liege, was dazu führe, dass nur die Kompetenzen zur Bestellung des Stiftungsprüfers und zur Genehmigung von § 17 Abs 5 PSG-Geschäften für einen Beirat tabu wären.

Das Regelungsmodell von Kalss läuft also auf die Freiheit des Stifters hinaus, die gerichtliche Kontrolle eingreifen zu lassen entweder
bei der Auswahl der Personen (dann: Aufsichtsrat) oder
bei der inhaltlichen Prüfung der Kompetenzausübung (dann: Beirat).

Beide Modelle lassen sich im gesetzlichen Regelungsmodell des PSG bezüglich der Organe einordnen, insbesondere arg. § 14 Abs 2 PSG.

Für den Praktiker muss aber klar sein, dass – unabhängig von der Firmenbucheintragung “gefährlicher” Stiftungsurkunden mit den geschilderten Beiratskompetenzen – das Damoklesschwert der Unzulässigkeit eines solchen Organs mit all den unliebsamen Folgeproblemen hängen bleibt. Sollte der OGH die AR-Ähnlichkeit fortschreiben, würden diese Organe wieder – quasi über Nacht – zu ex-tunc fehlerhaften Organen werden; mit den diesbezüglich zu führenden Diskussionen wären die Betroffenen dann zumindest schon vertraut (auf Basis von 6 Ob 145/09f).

Für diesen Fall der Fortschreibung durch den OGH wage ich aber folgende Prognose:

Das gesamte Thema wird so enden, wie schon die “Beirats-” und die “Berater-Entscheidung” geendet haben. Der Gesetzgeber wird reagieren und die „unerwünschten Auswüchse“ beseitigen bzw. abmildern. Dem OGH wird dann wiederum die Feststellung verbleiben, dass “nach der Novellierung der §§ ...... PSG durch das BGBl ...... die zugrunde liegende Wertung auch schon auf Altfälle anzuwenden ist, wenngleich das BGBl ...... insoweit keine Übergangsbestimmung enthält” (so 6 Ob 195/10k zur aktuellen Novelle).

Warum ich mich als Firmenbuchrichter vor diesem Hintergrund stark exponieren sollte, sehe ich nicht ein, zumal nach der Novellierung vertretbar ist, die Aufsichtsratsähnlichkeit als “PSG-fremd” einzustufen. Sollte man also überhaupt noch damit ins Feld ziehen, wird eine AR-Ähnlichkeit wohl nur mehr bei einer exzessiven Zuweisung von Zustimmungsrechten angenommen werden können und mE jedenfalls dann nicht (mehr) vorliegen, wenn nur eine einzige der einem AR zugewiesenen Kompetenzen in einer Beiratsausgestaltung fehlen sollte.

Das Risiko solcher Beiratseinrichtungen tragen im Ergebnis jene Privatstiftungen, die einen solchen "Beirat im Grenzbereich" ausbilden. Dieses Risiko liegt dann aber nicht beim Firmenbuchrichter, der sich im Hinblick auf die in der Literatur dargelegten Argumente von der Zulässigkeit derartiger Gestaltungen nach der Novellierung im BBG 2011 überzeugen lässt.

Ich werde also “großzügig” sein.

Sitzverlegung einer österreichischen SE nach Italien (Art 8 SE-VO, §§ 6 ff SEG)

2011-05-30T18:06:00.002+02:00

Der Vorstand der im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck registrierten G** d* B** d* B** - B** B** BBT SE hat am 11.2.2011 einen Verlegungsplan gemäß Art 8 Abs 2 SE-VO iVm § 6 SEG zur Verlegung des Sitzes der Gesellschaft von Innsbruck nach Bozen (Italien) erstellt.

In diesem Verlegungsplan werden - zusammengefasst - folgende Punkte geregelt:

bisherige Firma, bisheriger Sitz, bisherige Registernummer

der neue Sitz der Gesellschaft nach der Sitzverlegung

Verweis auf die im Hinblick auf die Sitzverlegung an das italienische Recht angepasste Satzung der Gesellschaft, die dem Verlegungsplan beigeschlossen wird

die Firma der SE bleibt unverändert

Hinweis auf etwaige Folgen der Verlegung für die Beteiligung der Arbeitnehmer

vorgesehener Zeitplan für die Verlegung

Regelungen zum Schutz der Aktionäre und der für die Gläubiger vorgesehenen Rechte

Ebenfalls am 11.2.2011 erstellte der Vorstand eine schriftlichen Bericht zur geplanten Sitzverlegung. In diesem erläuterte er die

rechtlichen Aspekte der Sitzverlegung

wirtschaftlichen Aspekte der Sitzverlegung

Auswirkungen für die Aktionäre

Auswirkungen für die Gläubiger

Auswirkungen für die Arbeitnehmer

und kommt zusammengefasst zum Schluss, dass sich nach eingehender Prüfung der rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen durch die Sitzverlegung der Gesellschaft keine negativen wirtschaftlichen Folgen für die Gesellschaft ergeben und weder für die Gläubiger noch für die Aktionäre oder Arbeitnehmer nachteilige Folgen zu erwarten sind.

Der Aufsichtsrat der SE hat seinen Prüfungsbericht ebenfalls bereits am 11.2.2011 verfasst. In diesem verweisen die Aufsichtsratsmitglieder zusammenfassend darauf, dass sie in den Verlegungsplan, den Bericht des Vorstandes und den geprüften Jahresabschluss der Gesellschaft Einsicht genommen haben und ihre Prüfung ergeben hat, dass die geplante Sitzverlegung den gesetzlichen Vorgaben entspricht und der Gesellschaft aus der Sitzverlegung aufgrund der gegebenen Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit kein Nachteil entstehe.

Der Vorstand reichte den Verlegungsplan am 15.2.2011 beim Firmenbuchgericht ein, am selben Tag wurde im Amtsblatt der Wiener Zeitung folgender Hinweis veröffentlicht:

Die … BBT SE mit dem Sitz in Innsbruck … beabsichtigt, ihren Sitz von Innsbruck, Österreich nach Bozen, Italien zu verlegen.
Der vom Vorstand der BBT SE erstellte Verlegungsplan vom 11.2.2011 wird am heutigen Tag beim Landesgericht Innsbruck eingereicht. Dieser sowie der Bericht des Vorstandes, der Prüfungsbericht des Aufsichtsrates und der zuletzt erstellte Jahresabschluss und Lagebericht der BBT SE werden mindestens einen Monat vor der Hauptversammlung, die über die Sitzverlegung beschließen soll, am Sitz der SE zur Einsicht der Aktionäre und Gläubiger aufgelegt. Den Aktionären und Gläubigern der BBT SE ist auf Verlangen unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der genannten Unterlagen zu erteilen.
Gemäß § 12 SEG haben die Aktionäre ein Recht auf angemessene Barabfindung. Gläubigern, die glaubhaft machen, dass durch die Sitzverlegung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird, ist gemäß § 14 SEG, wenn sie sich spätestens binnen eines Monats nach dem Vorlegungsbeschluss schriftlich zu diesem Zweck melden, für bis dahin entstehende Forderungen Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können.

Ebenfalls am 15.2.2011 erfolgte der Hinweis dieser Veröffentlichung im Corriere della Sera in italienischer Sprache.

In der Hauptversammlung der BBT SE vom 18.4.2011, in der alle Aktionäre anwesend waren, erläuterte der Vorstand zunächst den von ihm erstellten Verlegungsplan. Anschließend hielt der Vorsitzende fest, dass der Verlegungsplan, der Prüfungsbericht des Vorstandes über die Verlegung, der Prüfungsbericht des Aufsichtsrates sowie der Jahresabschluss und der Lagebericht der Gesellschaft zum 31.12.2009 seit über einem Monat vor dieser Hauptversammlung bei der Gesellschaft zur Einsicht ausgelegen sind und in jeweils genügender Anzahl den Aktionären vorliegen.

Der Vorstand teilte den Aktionären mit, dass zwischen der Aufstellung des Verlegungsplanes und dem heutigen Tag keine wesentliche Veränderung der Vermögens- oder Ertragslage der Gesellschaft eingetreten ist und stellte den Antrag, die Aktionäre mögen auf Basis der vorliegenden Unterlagen der Verlegung des Sitzes der Gesellschaft von Innsbruck nach Bozen zustimmen.

Die Sitzverlegung wurde daraufhin einstimmig beschlossen.

Anschließend erklärten die Aktionäre in der Hauptversammlung zu Protokoll, gemäß § 11 SEG ausdrücklich auf ihr Recht auf Barabfindung zu verzichten.

Mit der am 26.5.2011 beim Firmenbuchgericht überreichten Anmeldung meldeten sämtliche Vorstandsmitglieder der BBT SE die beabsichtigte Sitzverlegung nach Bozen zur Eintragung in das Firmenbuch an und beantragten die Ausstellung einer Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO. Vorgelegt wurde das Protokoll der Hauptversammlung vom 18.4.2011, dem der Verlegungsplan sowie die neugefasste Satzung der SE angeschlossen waren. Ebenfalls beigeschlossen waren der Bericht des Vorstandes, die Nachweise über die Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verlegungsplans im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und im Corriere della Sera sowie der Jahresabschluss samt Lagebericht der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2010.

Der Vorstand gab folgende Erklärungen ab:

kein Gläubiger hat sich innerhalb eines Monats nach dem Verlegungsbeschluss schriftlich zum Zwecke der Sicherstellung oder Befriedigung gemäß § 14 SEG gemeldet

eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verlegungsbeschlusses wurde innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben

alle Aktionäre haben auf ihr Recht auf Barabfindung in der Hauptversammlung vom 18.4.2011, somit durch notariell beurkundete Erklärung, verzichtet.

Er führte weiters aus, dass der SE-Betriebsrat mit Schreiben vom 29.10.2009 und in einer Besprechung vom 19.1.2010 über die geplante Sitzverlegung informiert wurde und dass der Betriebsrat am 24.2.2010 beschlossen hat, keine neue Verhandlung der bestehenden Mitarbeitervereinbarung aufgrund der Sitzverlegung zu verlangen, sodass die bestehende Vereinbarung über die Art der Beteiligung der Mitarbeiter in der SE ihre Gültigkeit behalte.

Die Eintragung dieser beabsichtigten Sitzverlegung in das Firmenbuch erfolgte mit folgendem Wortlaut:

Hauptversammlungsbeschluss vom 18.04.2011
Beabsichtigte Sitzverlegung nach
Bozen, Italien
(Handelsregister Bozen, Südtiroler Str. 60, I-39100 Bozen)
gemäß Verlegungsplan vom 11.02.2011.

Bescheinigung gemäß Art. 8 Abs 8 SE-VO, § 15 Abs 3 SEG ausgestellt.

Die gleichzeitig mit dieser Eintragung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO, § 15 Abs 3 SEG erteilte Bestätigung hat folgenden Wortlaut:

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN ** die G**d* B** d* B** – B** B** BBT SE eingetragen.
Der Vorstand der G**d* B** d* B** – B** B** BBT SE hat am 11.02.2011 einen Verlegungsplan betreffend die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft von Innsbruck (Österreich) nach Bozen (Italien) erstellt.
Dieser Verlegungsplan wurde am 15.2.2011 beim Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht eingereicht.
Der Hinweis der Einreichung des Verlegungsplans samt den notwendigen Hinweisen auf die Rechte der Aktionäre und Gläubiger gemäß §§ 12 und 14 SEG wurde am 15.02.2011 im Amtsblatt der Wiener Zeitung und im Corriere della Sera veröffentlicht.
Mit Beschluss der Hauptversammlung vom 18.04.2011, in der alle Aktionäre vertreten waren, wurde auf Grundlage des Verlegungsplans vom 11.02.2011 nach ordnungsgemäßer Auflage des Verlegungsberichtes des Vorstands und des Prüfungsberichtes des Aufsichtsrates die Sitzverlegung der Gesellschaft von Innsbruck (Österreich) nach Bozen (Italien) einstimmig beschlossen.
Der Vorstand der Gesellschaft hat erklärt und nachgewiesen, dass alle Aktionäre und die Gläubiger der Gesellschaft ausdrücklich auf ihre Rechte gemäß den §§ 12 und 14 SEG hingewiesen wurden und dass sich kein Gläubiger innerhalb der einmonatigen Frist des § 14 SEG gemeldet hat.
Der Vorstand der Gesellschaft hat erklärt und nachgewiesen, dass alle Aktionäre in der Hauptversammlung vom 18.04.2011, somit durch notariell beurkundete Erklärung, auf ihr Recht auf Barabfindung verzichtet haben.
Der Vorstand der Gesellschaft hat erklärt, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verlegungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben wurde.
Der Vorstand der Gesellschaft hat mit beglaubigt unterfertigter Anmeldung vom 26.05.2011 beim Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht die Eintragung der beabsichtigten Sitzverlegung, wonach aufgrund des Verlegungsplans vom 11.02.2011 auf Grundlage des Hauptversammlungsbeschlusses der G**d* B** d* B** – B** B** BBT SE vom 18.04.2011 der Sitz der Gesellschaft von Innsbruck (Österreich) nach Bozen (Italien) verlegt wird, beantragt.
Die Eintragung dieser beabsichtigten Sitzverlegung in das Firmenbuch ist am 30.05.2011 erfolgt.
Damit bestätigt das Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht gemäß Art. 8 Abs 8 SE-VO, § 15 Abs 3 SEG, dass nach österreichischem Recht alle der gegenständlichen Sitzverlegung vorangehenden Rechtshandlungen ordnungsgemäß durchgeführt und alle Formalitäten für die Sitzverlegung der Gesellschaft eingehalten wurden.

Da es sich um einen nicht alltäglichen Fall handelt, nehme ich ihn zum Anlass, den rechtlichen Rahmen einer derartigen Sitzverlegung nach der SE-VO darzustellen.

Bei der Sitzverlegung gemäß Art 8 SE-VO und §§ 6 ff SEG werden – unter Aufrechterhaltung der Identität der Gesellschaft – der Satzungssitz und die Hauptverwaltung einer SE in einen anderen Mitgliedstaat verlegt. Da das auf eine SE anwendbare Recht an den Sitz der Gesellschaft anknüpft, unterliegt die SE mit Eintragung der Sitzverlegung im Register des Zuzugsstaats zugleich einer neuen Rechtsordnung (Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) [3/1087].

Der Verlegungsplan:
Der Verlegungsplan ist vom Vorstand (bzw. Verwaltungsrat) der SE in dessen Verantwortungsbereich in schriftlicher Form zu erstellen. Er enthält die maßgeblichen Grundlagen für die geplante Sitzverlegung und dient der Information der betroffenen Aktionäre ebenso wie der Gläubiger und Arbeitnehmer (Wegzug) und bildet die Grundlage für die Darstellung und Strukturierung des gesamten Vorgangs (Kalss in Kalss/Hügel, Europäische Aktiengesellschaft SE-Kommentar [§ 6 SEG Rz 2]).

Der Plan hat gemäß Art 8 Abs 2 SE-VO die bisherige Firma der Gesellschaft, den bisherigen Sitz und die bisherige Firmenbuchnummer der SE zu enthalten. Zudem müssen der neue vorgesehene Sitz der SE, die neue geplante Satzung sowie eine allfällig neu gewählte Firma enthalten sein. Schließlich muss der Verlegungsplan allfällige Folgen der Verlegung für die Beteiligung der Arbeitnehmer, einen Zeitplan für die Durchführung der Sitzverlegung darlegen sowie Schutzrechte der Aktionäre und der Gläubiger enthalten (Kalss aaO [§ 6 Rz 10]).

Die Angabe über die Barabfindung kann gemäß § 11 SEG entfallen, sofern sämtliche Aktionäre vorweg auf die Geltendmachung ihres Rechts auf Barabfindung schriftlich oder durch Erklärung zur Niederschrift in der Hauptversammlung verzichten.
Dies war hier der Fall.

Der Verlegungsplan ist dem Beschluss über die Sitzverlegung als Anlage beizufügen und beim Firmenbuchgericht im Rahmen der Anmeldung der Sitzverlegung vorzulegen.

Gemäß Art 8 Abs 6 SE-VO, § 9 Abs 1 SEG muss er mindestens 2 Monate vor dem Tag der Hauptversammlung, die über die Sitzverlegung beschließt, offengelegt werden, mindestens einen Monat vor der Beschlussfassung muss er gemäß § 9 Abs 2 SEG am Sitz der Gesellschaft ausgelegt werden, den Aktionären und Gläubigern ist er unentgeltlich als Kopie auszuhändigen.
Auch dies ist im vorliegenden Fall fristgerecht erfolgt.

Verlegungsbericht des Vorstands:
Der Vorstand hat gemäß Art 8 Abs 3 SE-VO einen schriftlichen Bericht über den Verlegungsplan zu erstellen, in dem insbesondere die Auswirkungen der Sitzverlegung für die Aktionäre, die Gläubiger sowie für die Arbeitnehmer darzustellen sind. Darin sind insb die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen der Sitzverlegung darzustellen. Dieser Bericht ist nicht verzichtbar.
Auch dieser Verlegungsbericht ist gemäß § 9 Abs 2 SEG einen Monat vor Beschlussfassung am Sitz der Gesellschaft auszulegen, jedem Aktionär und jedem Gläubiger ist eine Kopie kostenlos und unverzüglich auszuhändigen und gemäß § 15 Abs 1 SEG auch beim Firmenbuch einzureichen (Kalss aaO [§ 6 Rz 16, 21 f]).

Bericht des Aufsichtsrates:
§ 8 SEG sieht die zwingende Einbindung des Aufsichtsrats in die Informationsvorbereitung und Prüfung der Sitzverlegung vor. Der Aufsichtsrat hat die Sitzverlegung anhand der anderen Unterlagen, dh des vorliegenden Verlegungsplans und des Verlegungsberichts des Vorstands nicht nur auf die Rechtmäßigkeit, sondern insbesondere auch auf seine Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu prüfen. Auch auf den Bericht des Aufsichtsrats kann nicht verzichtet werden. Dieser Prüfbericht des Aufsichtsrates ist ebenfalls wieder gemäß § 9 Abs 2 SEG mit den anderen Unterlagen am Sitz der Gesellschaft aufzulegen und jedem Aktionär und jedem Gläubiger ist eine Kopie kostenlos und unverzüglich auszuhändigen (Kalss aaO [§ 8 Rz 2, 4, 5]).

Informationspflichten:
Der Vorstand hat gemäß Art 8 Abs 6 SE-VO mindestens 2 Monate vor dem Tag der Hauptversammlung, die über die Verlegung des Sitzes beschließen soll, den Verlegungsplan beim Firmenbuchgericht einzureichen und zugleich einen Hinweis auf diese Einreichung in den Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft zu veröffentlichen. Die Aktionäre und die Gläubiger sind darin auf ihre Rechte nach § 9 Abs 2 und 3 SEG, nämlich auf die Einsicht in die Unterlagen am Sitz der Gesellschaft, auf den Anspruch auf Herausgabe von kostenlosen Kopien sowie auf das Austrittsrecht gemäß § 12 SEG bzw. auf das Recht gemäß § 14 SEG, bereits vor Eintragung der Sitzverlegung eine Sicherstellung verlangen zu können, hinzuweisen. Auf diese Einschaltung kann nicht verzichtet werden (Kalss aaO [§ 9 Rz 3, 6]).
Auch dies ist mit der Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 15.2.2011 erfolgt; zudem erfolgte eine Veröffentlichung im Corriere della Sera und somit auch im weiteren satzungsmäßig vorgesehenen Bekanntmachungsblatt der Gesellschaft.

Ergänzend zur Hinterlegung des Verlegungsplans im Firmenbuch hat die Gesellschaft mindestens während eines Monats vor dem Tag der Hauptversammlung, die über die Verlegung beschließen soll, neben dem Verlegungsplan den Bericht des Vorstands und den Prüfungsbericht des Aufsichtsrats sowie den zuletzt erstellten oder nach den gesetzlichen Vorschriften zu erstellenden Jahresabschluss zur Einsicht der Aktionäre und der Gläubiger am Sitz der Gesellschaft aufzulegen (Kalss aaO [§ 9 Rz 8]).

Der zuletzt erstellte Jahresabschluss ist nicht nur am Sitz der Gesellschaft aufzulegen, sondern auch bei Anmeldung der Sitzverlegung beim Firmenbuchgericht vorzulegen (§ 15 Abs 1 Z 5 SEG). Die Eintragung der geplanten Sitzverlegung und die Erteilung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung setzen die Vorlage des Jahresabschlusses voraus.

Schließlich normiert § 9 Abs 4 SEG die Auflagepflicht aller genannten Unterlagen des § 9 Abs 2 SEG in der Hauptversammlung und verpflichtet den Vorstand zur mündlichen Erläuterung des Verlegungsplans am Beginn der Hauptversammlung. Dies ist ebenfalls geschehen.

Verzicht gemäß § 11 SEG:
Alle Aktionäre können gemäß § 11 SEG schriftlich vorweg oder spätestens zur Niederschrift der Hauptversammlung auf ihr Austrittsrecht, dh auf ihr Recht auf Barabfindung, verzichten. Wenn ein solcher Verzicht abgegeben wird, sind Ausführungen zu den Bedingungen der Barabfindung im Verlegungsplan entbehrlich und kann daher auch eine Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung entfallen.
Solche Verzichtserklärungen liegen hier vor und sind im Protokoll der Hauptversammlung nachprüfbar.

Zum Gläubigerschutz:
Entsprechend der Anordnung von Art 8 Abs 7 SE-VO ist der individuelle Gläubigerschutz vorgeschaltet, dh dass bereits vor der Eintragung der beabsichtigten Sitzverlegung und vor der Erteilung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO iVm § 15 SEG die Interessen der Gläubiger entsprechend gewahrt werden müssen (Kalss aaO [§ 14 Rz 3]).

Die Gläubiger haben einen Anspruch auf Sicherstellung nur, wenn sie sich spätestens innerhalb eines Monats nach dem Verlegungsbeschluss melden. Der Gläubiger hat glaubhaft zu machen, dass sein Anspruch gefährdet ist.

Erforderliche Anmeldeschritte beim Firmenbuch / bei den Registerbehörden:
Für eine vollständige Sitzverlegung sind insgesamt drei Anmeldungen erforderlich, nämlich jene der beabsichtigten Sitzverlegung beim (österreichischen) Firmenbuch, die Anmeldung im ausländischen Register und schließlich die Anmeldung der Durchführung der Sitzverlegung und Löschung der weggezogenen Gesellschaft im (österreichischen) Firmenbuch. Die Anmeldung der beabsichtigten Sitzverlegung ist von sämtlichen Vorstandsmitgliedern durchzuführen, die Anmeldung beim ausländischen Register richtet sich nach dortigem Recht, die Anmeldung der Durchführung der Sitzverlegung bedarf bloß der Mitwirkung des Vorstands in vertretungsbefugter Zahl (Kalss aaO [§ 15 Rz 2]).

Zunächst hat daher die Anmeldung der beabsichtigten Sitzverlegung zu erfolgen. Das Firmenbuch hat diese nach materiell-rechtlicher Prüfung einzutragen und die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO zu erteilen. Wegzugs- und Zuzugsstaat haben jeweils eine Phase des Vorgangs zu kontrollieren. Bindeglied für diese zwei Zuständigkeiten ist die Bescheinigung gem Art 8 Abs 8 SE-VO, die vom österreichischen Firmenbuchgericht auszustellen ist (Kalss aaO, [§ 15 Rz 5]).

Gemäß Art 8 Abs 9 SE-VO darf die zuständige Behörde im Zuzugsland die neue Eintragung erst vornehmen, wenn die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO des österreichischen Firmenbuchgerichts vorgelegt wurde. Die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO dient dazu, einerseits die jeweils zuständige Behörde mit der Kontrolle der notwendigen gesellschaftsrechtlichen Schritte zu beauftragen und damit im Sinne einer verfahrensökonomischen Arbeitsteilung die jeweils nähere und kompetente Behörde zu befassen (Kalss aaO, [§ 15 Rz 8]).

Gemäß § 15 Abs 1 SEG sind sämtliche Mitglieder des Vorstands verpflichtet, die beabsichtigte Verlegung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Dieser Verpflichtung wurde im konkreten Fall auch nachgekommen.

Prüfpflicht des Firmenbuchs:
Zwecks Prüfungsmöglichkeit durch das Firmenbuchgericht hat die Gesellschaft gemäß § 15 Abs 1 SEG den Verlegungsplan (so wie er vor der Beschlussfassung veröffentlicht und der Beschlussfassung zugrunde gelegt worden ist, lediglich redaktionelle Änderungen sind aber zulässig), die notariell beurkundete Niederschrift des Verlegungsbeschlusses, den Bericht des Vorstands gemäß § 8 Abs 3 SE-VO, den Nachweis der Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verlegungsplans gemäß § 9 Abs 1 SEG, den zuletzt erstellten Jahresabschluss und Lagebericht oder den nach den gesetzlichen Bestimmungen zuletzt zu erstellenden Jahresabschluss und Lagebericht, den Nachweis der Sicherstellung der Gläubiger und die Erklärung, dass sich andere als die befriedigten oder sichergestellten Gläubiger innerhalb der Frist gemäß § 14 nicht gemeldet haben, sowie schließlich den Nachweis der Sicherstellung der Barabfindung zugunsten der austrittswilligen Gesellschafter (was hier nicht relevant ist), beizulegen.
Diese Unterlagen liegen vollständig vor, insbesondere wurde auch der Jahresabschluss zum 31.12.2010 bereits beigebracht. Dass im Rahmen der Veröffentlichung bzw. der Vorbereitungshandlungen der Jahresabschluss zum 31.12.2009 eingereicht bzw. aufgelegt war, schadet nicht, da zu den damals relevanten Zeitpunkt eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Aufstellung des Jahresabschlusses 2010 noch nicht bestand (§ 222 Abs 1 UGB).

Sämtliche Mitglieder des Vorstands haben gegenüber dem Gericht die so genannte Negativerklärung abzugeben, dh die Erklärung aller Mitglieder des Leitungsorgans, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verlegungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist, oder dass alle Aktionäre durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben. Die Verzichtserklärung kann in- oder außerhalb der Hauptversammlung abgegeben werden. Gleich wie im Verschmelzungsrecht haben die Vorstands- oder Verwaltungsratsmitglieder die Erklärung als Wissenserklärung abzugeben. Sie treffen daher keine besonderen Nachforschungspflichten, inwieweit tatsächlich Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen erhoben wurden (Kalss aaO, [§ 15 Rz 19]).

Das Gericht hat unter Heranziehung der dem Antrag beigelegten Urkunden zu überprüfen, ob die der Sitzverlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß durchgeführt wurden und insbesondere auch die Forderungen der Gläubiger sowie (allenfalls) die Abfindung der austrittswilligen Gesellschafter sichergestellt sind. Das Gericht hat sich dabei nicht nur auf eine formale Prüfung zu beschränken, sondern auch materiell zu prüfen, ob der Verlegungsplan ordnungsgemäß aufgestellt worden und der Verlegungsbeschluss ordnungsgemäß zustande gekommen ist und ob die notwendigen Fristen eingehalten worden sind. Liegen die Voraussetzungen der Eintragung vor, hat das Firmenbuchgericht die Eintragung vorzunehmen. Einzutragen sind die beabsichtigte Sitzverlegung, der geplante neue Sitz, das Register, bei dem die Gesellschaft geführt werden soll, und die Tatsache, dass die Bescheinigung gemäß § 8 Abs 8 SE-VO ausgestellt wurde (Kalss aaO, [§ 15 Rz 28]).

Mit der Eintragung der beabsichtigten Sitzverlegung ist die Sitzverlegung noch nicht vollzogen und wirksam, vielmehr wird die Sitzverlegung einschließlich der damit einhergehenden Satzungsänderungen nach der ausdrücklichen Regelung von Art 8 Abs 10 SE-VO erst mit dem Zeitpunkt der Eintragung der SE im Register des neuen Staates wirksam.

Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO:
Nach Abschluss der Prüfung des Firmenbuchgerichts und bei Vorliegen der Voraussetzungen zur Eintragung hat das Firmenbuchgericht nicht nur die Eintragung vorzunehmen, sondern zugleich die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO auszustellen (Kalss aaO, [§ 15 Rz 33]).
In der Bescheinigung ist klar auszuführen, dass die der Verlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten in rechtskonformer Weise durchgeführt wurden, dh dass etwa die Veröffentlichungsvorschriften und die Fristen ebenso eingehalten wurden wie die Regelungen für die Einladung der Hauptversammlung zur Fassung des Verlegungsbeschlusses, das Zustandekommen des Verlegungsbeschlusses sowie die Information der betroffenen Aktionäre und der Gläubiger und die Abgabe der notwendigen Erklärungen des Vorstands gemäß § 15 SEG.
Diesen Anforderungen genügt die von mir ausgestellte eingangs geschilderte Bescheinigung.
Diese Bescheinigung wird nicht der zuständigen Behörde des Zuzugsstaates, sondern der antragstellenden Gesellschaft zugestellt.

Erst mit der Eintragung der Sitzverlegung im Register des Zuzugslands wird die Sitzverlegung gemäß Art 8 Abs 10 SE-VO, einschließlich der damit einhergehenden Satzungsänderungen wirksam, dh damit wechselt die SE ihr nationales Statut, wird von der österreichischen SE zu der entsprechend ausländischen SE; zudem werden alle Satzungsänderungen, die mit der Sitzverlegung unmittelbar einhergehen, wirksam (Kalss aaO, [§ 15 Rz 40]).

Die Frist des § 220 Abs 3 AktG (§§ 5, 2 Abs 3 UmwG)

2011-05-26T19:01:00.003+02:00

Im Firmenbuch ist die TZS GmbH mit dem Sitz in Innsbruck eingetragen; deren Alleingesellschafterin ist mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 36.500 die S** J.S. M* GmbH.

Mit dem am 23.3.2011 abgeschlossenen Umwandlungsvertrag wird die TZS GmbH auf die durch den Umwandlungsvorgang entstehende T** L** GmbH & Co. KG zum Stichtag 30.6.2010 gemäß § 5 UmwG umgewandelt. An der neu entstehenden Kommanditgesellschaft ist die T** L** GmbH als reine Arbeitsgesellschafterin als Komplementärin und die Alleingesellschafterin der umgewandelten Gesellschaft als allein vermögensbeteiligte Kommanditistin mit einer Kommanditeinlage in Höhe der seinerzeitigen Stammeinlage beteiligt.

Der Umwandlung wurde die Schlussbilanz der TZS GmbH zum 30.6.2010 zugrundegelegt.

In der Generalversammlung der TZS GmbH vom 23.3.2011 wurde der Umwandlungsvertrag genehmigt sowie auf die Erstattung eines Umwandlungsberichtes der Geschäftsführung und die Einreichung, Veröffentlichung und Auflegung der Urkunden des §§ 221a Abs 1 – 3 AktG, insbesondere auch auf die Errichtung einer Zwischenbilanz verzichtet.

Mit der am 31.3.2011 beim Firmenbuchgericht eingelangten Anmeldung meldeten die Geschäftsführung der TZS GmbH und die Gesellschafter der neu errichteten Kommanditgesellschaft diesen Umwandlungsvorgang zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Den Antragstellern wurde daraufhin vom Firmenbuchgericht mitgeteilt, dass der Eintragung dieser Umwandlung folgendes Hindernis entgegen steht :

Gemäß §§ 5 Abs 5, 2 Abs 3 UmwG, 220 Abs 3 AktG muss die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft auf den Umwandlungsstichtag eine Schlussbilanz aufstellen, und zwar auf einen höchstens neun Monate vor der Anmeldung der Umwandlung liegenden Stichtag. Im vorliegenden Fall datiere diese Schlussbilanz vom 30.6.2010, die Anmeldung der Umwandlung erfolgte aber erst am 31.3.2011, sodass die 9-Monats-Frist abgelaufen ist.

In einer ausführlichen Stellungnahme der Antragsteller führten diese kurz zusammengefasst aus, dass der Vorhalt des Firmenbuchgerichtes zu Unrecht erfolgt sei; bei der Frist des §§ 220 Abs 3 AktG handle es sich um eine Rückrechnungsfrist, diese sei noch nicht abgelaufen, da ein dem 31. März entsprechender Tag im Juni fehle, weshalb auf den letzten Tag des Monats Juni abzustellen sei, womit ein genau 9 Monate vor der Anmeldung liegender Schlussbilanzstichtag zulässig und die Firmenbuchanmeldung vom 31.3.2011 am letzten Tag der in § 220 AktG normierten Frist bei Gericht eingegangen sei. Die Antragsteller stützten ihre Argumentation dabei auf zwei Entscheidungen des OGH, und zwar zu 6 Ob 124/97x sowie 5 Ob 137/01k.

Die zur Eintragung angemeldete Umwandlung samt korrespondierender Löschung der umgewandelten Gesellschaft ist abzuweisen.

Vorauszuschicken ist, dass die §§ 5, 2 Abs 3 UmwG auf die sinngemäße Anwendung des § 220 Abs 3 AktG verweisen. Demnach hat die übertragende Gesellschaft auf den Umwandlungsstichtag eine Schlussbilanz aufzustellen, für die die Vorschriften des UGB über den Jahresabschluss und dessen Prüfung sinngemäß gelten; sie braucht nicht veröffentlicht zu werden. Die Schlussbilanz muss auf einen höchstens neun Monate vor der Anmeldung der Umwandlung liegenden Stichtag aufgestellt werden.

Bezüglich des Stichtags dieser Bilanz hatte der OGH in seiner Entscheidung zu 6 Ob 124/97x klargestellt, dass dieser höchstens 9 Monate vor der Anmeldung liegen darf. Die Prüfung der Zulässigkeit und ordnungsgemäßen Durchführung einer Umwandlung falle in die ausschließliche Prüfungskompetenz des Firmenbuchgerichtes. Dieses habe alle gesetzlichen Voraussetzungen für die konstitutiv wirkende Eintragung der Umwandlung zu kontrollieren und die Eintragung bei Fehlen einer (handels-)gesetzlichen Voraussetzung abzulehnen. Die gesetzliche Vorschrift, der Stichtag der der Umwandlung zugrundeliegenden Bilanz dürfe höchstens 9 Monate vor der Anmeldung zum Firmenbuch liegen, sei Tatbestandsvoraussetzung für die Eintragung einer zulässigen Umwandlung. Es stehe im Belieben der Gesellschaft, jeden für die steuerrechtliche Rückwirkungsfiktion maßgeblichen Stichtag zu wählen, sofern nur der Zeitraum von 9 Monaten zwischen Schlussbilanzstichtag und Anmeldung zum Firmenbuch nicht überschritten werde. Diese gesetzliche Zeitbestimmung habe mit einer verfahrensrechtlichen Frist nichts zu tun. Knüpfe das Gesetz an eine Firmenbuchanmeldung materiellrechtliche Wirkungen, könne nur das Einlangen der Anmeldung beim Firmenbuchgericht ausschlaggebend sein. Fristen des materiellen Rechtes seien Zeiträume, in (oder von) denen eine bestimmte Handlung gesetzt oder ein bestimmtes Ereignis eingetreten sein müsse, woran das Gesetz bestimmte materiell-rechtliche Rechtsfolgen knüpft. Diene eine schriftliche Verfahrenshandlung der Wahrung einer materiell-rechtlichen Frist, dann müsse sie noch am letzten Tag bei Gericht eingelangt sein, rechtzeitige Postaufgabe allein genüge nicht.
Werde diese Zeitbestimmung nicht eingehalten, lange also ein Eintragungsgesuch mehr als 9 Monate nach dem Stichtag der Schlussbilanz beim Firmenbuchgericht ein, dürfe die Umwandlung nicht in das Firmenbuch eingetragen werden und werde daher nicht wirksam.

Im soeben geschilderten Fall war die vorgelegte Schlussbilanz zum 29.2.1996 erstellt worden, das Firmenbuchgesuch langte erst am 2.12.1996 beim Firmenbuchgericht ein, die materiell-rechtliche Frist war daher jedenfalls bereits verstrichen. Genauere Ausführungen zur Fristenberechnung selbst finden sich in dieser Entscheidung also nicht.

In der Entscheidung 5 Ob 137/01k befasste sich das Höchstgericht mit der Frist des § 221a Abs 2 Z 3 AktG. Diese Frist beurteilte der OGH aufgrund des Wortlauts dieser Bestimmung als Rückberechnungsfrist. Daraus ergab sich die Folgerung, dass ausgehend vom Zeitpunkt und Gesichtspunkt des Abschlusses des Umwandlungsvertrages ein Jahresabschluss vorliegen müsse, der sich auf ein Geschäftsjahr beziehe, das nicht mehr als sechs Monate abgelaufen ist (ansonsten eine Zwischenbilanz zu erstellen wäre). Anders als in § 202 Abs 2 Z 1 HGB (UGB) sei in der Bestimmung des § 221a Abs 2 Z 3 AktG nicht der Bilanzstichtag maßgeblich, sondern dass sich die Bilanz auf den letzten Jahresabschluss eines Geschäftsjahrs beziehe, das nicht mehr als sechs Monate vor dem Abschluss des Umwandlungsvertrags abgelaufen ist. Aus der Sicht des Abschlusses des Umwandlungsvertrages komme es darauf an, dass zu diesem Zeitpunkt nicht mehr als sechs Monate seit dem Ablauf des zuletzt bilanzierten Geschäftsjahrs liegen.
Im dortigen Anlassfall bedeutete dies, dass ausgehend vom Gesichtspunkt des 31.8.1998 (Abschluss des Vertrags) die Bilanz zum Stichtag 28. 2. 1998 (über das mit Ablauf des 28. 2. 1998 endende Geschäftsjahr) nicht älter als sechs Monate war, weil ein dem 31. (8.) entsprechender Tag im Februar fehlt, und deshalb auf den letzten Tag des Monats Februar abzustellen ist.

Der OGH ließ zwar auch in dieser Entscheidung ausdrücklich offen, wie die Frist des § 202 Abs 2 Z 1 HGB (UGB) zu berechnen ist. Es kann aber kein Zweifel bestehen, welche Auswirkungen der anzuwendende § 902 Abs 2 ABGB auf meinen hier zu beurteilenden Fall hat.

Gemäß § 902 Abs 2 ABGB fällt das Ende einer nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmten Frist auf denjenigen Tag der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher nach seiner Benennung oder Zahl dem Tag des Ereignisses entspricht, mit dem der Lauf der Frist beginnt, wenn aber dieser Tag in dem letzten Monat fehlt, auf den letzten Tag dieses Monats.
Damit ist entscheidend, auf welches „Ereignis“ im Fall des § 220 Abs 3 AktG (der im hier interessierenden Umfang mit § 202 Abs 2 Z 1 UGB ident ist) abzustellen ist, das den Beginn des Fristenlaufs auslöst. Exakt darin liegt der entscheidende Unterschied zu der in 5 Ob 137/01k behandelten Frist des § 221a Abs 2 Z 3 AktG, worauf in der genannten Entscheidung im Übrigen auch ausdrücklich abgestellt wird („Anders als in § 202 Abs 2 Z 1 HGB (UGB) sei in …§ 221a Abs 2 Z 3 AktG nicht der Bilanzstichtag maßgeblich, sondern dass sich die Bilanz … eines Geschäftsjahrs beziehe, das nicht mehr als sechs Monate … vor dem Abschluss des Umwandlungsvertrags abgelaufen ist“).

Maßgeblich im Sinne des § 902 Abs 2 ABGB ist somit der Bilanzstichtag „30.6.2010“, weshalb das Ende dieser nach Monaten bestimmten Frist des § 220 Abs 3 AktG auf denjenigen Tag des letzten Monats fällt, welcher nach seiner Benennung oder Zahl dem Tag des Bilanzstichtages entspricht. Dies ist der 30.3.2011, weshalb die am 31.3.2011 beim Firmenbuchgericht eingelangte Anmeldung der Umwandlung verspätet ist. Da die Einhaltung der 9-Monatsfrist Tatbestandsvoraussetzung für die Zulässigkeit einer errichtenden Umwandlung gemäß § 5 UmwG ist, führt diese Verspätung zur Abweisung der beantragten Firmenbucheintragungen (so auch Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5. Auflage, § 220 Rz 23).

Löschung der Firmenbucheintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung (§§ 54 ff GmbHG)

2011-05-19T16:46:00.001+02:00

Mit Generalversammlungsbeschluss vom 22.10.2002 fassten die Gesellschafter der T** Ö** in Ö* GmbH den einstimmigen Beschluss, das Stammkapital der Gesellschaft von voll und bar einbezahlten € 18,200.000 um € 14,000.000 auf € 4,200.000 herabzusetzen und Art. 3 des Gesellschaftsvertrages im Punkt "Stammkapital" entsprechend zu ändern.
Mit der einige Tage später überreichten Firmenbuchanmeldung wurde die Eintragung dieser beabsichtigten Kapitalherabsetzung in das Firmenbuch beantragt.

Am 30.10.2002 wurde im Firmenbuch folgende Eintragung vorgenommen:
Generalversammlungsbeschluss vom 22.10.2002
Kapitalherabsetzung um € 14.000.000,-- auf € 4.200.000,-- beabsichtigt.

Mit dem 13.5.2011 überreichten Antrag teilten die Geschäftsführer der Gesellschaft mit, dass die zuvor geschilderte Kapitalherabsetzung bis zum heutigen Tag nicht geführt worden sei. Eine Umsetzung der Beschlüsse sei somit nicht erfolgt und sei auch nicht mehr beabsichtigt.
Mit (wiederum einstimmigen) Generalversammlungsbeschluss vom 31.3.2011 seien daher der Beschluss auf Kapitalherabsetzung auf € 4.200.000 und die Änderung des Gesellschaftsvertrages in Art. 3 sowie die diesbezüglichen Übernahmserklärungen ersatzlos aufgehoben worden. Unter gleichzeitiger Vorlage des Generalversammlungsprotokolls vom 31.3.2011 werde daher die Löschung der oben geschilderten Eintragung im Firmenbuch beantragt.

Die Kapitalherabsetzung stellt grundsätzlich eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dar (Völkl/Wallner in Straube, GmbHG § 54 Rz 2) und erfolgt daher die Eintragung der beabsichtigten Herabsetzung im Firmenbuch gemäß § 55 GmbHG unter analoger Anwendung des § 51 Abs 1 GmbHG. Somit ist die Vorlage des bereits erfolgten, notariell beurkundeten Herabsetzungsbeschlusses bzw des Generalversammlungsprotokolls mit dem Nachweis des gültigen Zustandekommens gefordert (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 55 Rz 1; Völkl/Wallner in Straube, GmbHG § 55 Rz 7).
Die durch Herabsetzung des Stammkapitals bewirkte Abänderung des Gesellschaftsvertrages kann gemäß § 56 Abs 1 GmbHG erst nach Ablauf der für die Anmeldung der Gläubiger bestimmten Frist zum Firmenbuch angemeldet werden. Aus diesem Grund haben die Geschäftsführer gemäß § 55 Abs 2 GmbHG unverzüglich nach Eintragung der beabsichtigten Herabsetzung in das Firmenbuch diese beabsichtigte Herabsetzung des Stammkapitals in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen. Dabei haben sie bekanntzugeben, dass die Gesellschaft allen Gläubigern, deren Forderungen am Tag der letzten Veröffentlichung dieser Mitteilung bestehen, auf Verlangen Befriedigung oder Sicherstellung zu leisten bereit sei, und dass Gläubiger, die sich nicht binnen drei Monaten von dem bezeichneten Tag an bei der Gesellschaft melden, als der beabsichtigten Herabsetzung des Stammkapitals zustimmend erachtet würden. Bekannten Gläubigern ist diese Mitteilung unmittelbar zu machen.
Zahlungen an die Gesellschafter aufgrund der Herabsetzung des Stammkapitals sind erst nach Eintragung der betreffenden Abänderung des Gesellschaftsvertrages in das Firmenbuch zulässig (§ 57 Abs 1 GmbHG).

Im Fall hat sich daher nunmehr herausgestellt, dass es zu einer Durchführung der Kapitalherabsetzung - aus welchen Gründen immer - nicht gekommen ist und auch nicht mehr kommen wird, weshalb die Gesellschafter in einem contrarius actus den entsprechenden Generalversammlungsbeschluss aufgehoben haben.

Ist der der Firmenbucheintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung bzw. ihrer Durchführung zu Grunde liegende Beschluss nichtig bzw. wird dieser aufgrund erfolgreicher Anfechtung aufgehoben oder ist die Eintragung der Durchführung der Kapitalherabsetzung aus anderen Gründen unzulässig, ist der Firmenbuchstand richtig zu stellen, also vor allem die Eintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung zu löschen (Völkl in Straube, GmbHG, § 57 Rz 38).

Hier handelt es sich nicht um einen der geschilderten Fälle, sondern um die Abänderung eines Satzungsänderungsbeschlusses, wobei diese Änderung gemäß den Anforderungen der §§ 49 ff GmbHG beschlossen wurde. Ein solcher Änderungsbeschluss ist zulässig und wirksam (Rauter/Milchrahm in Straube, GmbHG, § 49 Rz 146 f).
Nur für den Fall, dass die Satzungsänderung bereits im Firmenbuch eingetragen wäre, hätte es zur Wiederherstellung der früheren Fassung des Gesellschaftsvertrages einer neuerlichen Satzungsänderung bedurft. Da aber die Durchführung der Kapitalherabsetzung samt der Änderung des Art. 3 des Gesellschaftsvertrages bislang noch nicht zur Eintragung angemeldet wurde, ist aufgrund der nunmehr vorgenommenen Anmeldung bloß die Löschung der Eintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung im Firmenbuch vorzunehmen.

Behandlung nicht voll geleisteter Stammeinlagen bei Verschmelzungsvorgängen (§§ 99 GmbHG, 224, 225a AktG)

2011-03-24T14:01:00.002+01:00

Die H** A** GmbH ist jeweils Alleingesellschafterin der B** GmbH und der A** M** H** GmbH, deren Stammkapital jeweils € 35.000 beträgt. Zur Eintragung angemeldet wird die Verschmelzung der B** GmbH als übertragende auf die A** M** H** GmbH als übernehmende Gesellschaft; es handelt sich somit um einen side-stream-merger. Eine Gewährung von Anteilen an die Alleingesellschafterin unterbleibt im Hinblick auf § 224 Abs 2 Z 1 AktG.
Das Stammkapital der übertragenden B** GmbH ist lediglich zur Hälfte einbezahlt, während das Stammkapital der übernehmenden A** M** H** GmbH zur Gänze geleistet ist.
Die Alleingesellschafterin hat in den jeweiligen Generalversammlungen der Verschmelzung zugestimmt.

Wie sind die nicht voll eingezahlten Stammeinlagen bei dieser Verschmelzung zu behandeln?

Gemäß § 99 Abs 5 GmbHG bedarf die Verschmelzung der Zustimmung aller Gesellschafter der anderen beteiligten Gesellschaften, wenn bei einer Gesellschaft die Stammeinlagen nicht voll einbezahlt sind (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 99 Rz 9; Schindler/Brix in Straube, GmbHG § 99 Rz 12).
Diese Zustimmung wurde im konkreten Fall erteilt. Der Grund für diese Zustimmungspflicht liegt im Umstand, dass die betreffenden Gesellschafter mit der Verschmelzung die Last der Deckungshaftung gemäß § 70 GmbHG auf sich nehmen. Die Regelung gilt nicht nur, wenn die übernehmende GmbH noch ausstehende Einlagen hat, sondern auch, wenn bei einer übertragenden Gesellschaft die Geschäftsanteile nicht voll eingezahlt sind (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 99 GmbHG Rz 31; Schindler/Brix in Straube, aaO § 99 Rz 13; Kalss, GesRZ 1995, 260; Reich-Rohrwig, EU-GesRÄG 47; Hügel, Verschmelzung und Einbringung 82; Hügel/Zib, JAP 1996/97, 194; Winter in Lutter, UmwG § 51 Rz 4).

Ungeachtet der erteilten Zustimmung ist allerdings im vorliegenden Fall darauf hinzuweisen, dass diese Zustimmungspflicht dann nicht besteht, wenn die übernehmende Gesellschaft nach § 224 AktG keine Anteile gewährt (Kalss aaO, § 99 GmbHG Rz 34; in diesem Sinne auch Koppensteiner/Rüffler aaO, § 99 Rz 3).

Mit der Klärung der Zustimmungsfrage der beteiligten Gesellschafter bezüglich nicht voll einbezahlter Stammeinlagen allein ist es allerdings nicht getan.

Mit Eintragung der Verschmelzung erlischt die übertragende Gesellschaft. Im selben Zeitpunkt geht das Vermögen dieser Gesellschaft einschließlich der Verbindlichkeiten auf die übernehmende Gesellschaft über. Das gilt auch bezüglich noch ausstehender Stammeinlageansprüche der übertragenden Gesellschaft (Koppensteiner/Rüffler aaO, § 96 Rz 23)

Einlageforderungen der übertragenden Gesellschaft aus nicht voll einbezahlten Aktien (Namensaktien) gehen im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über, und zwar unabhängig davon, ob die übernehmende Gesellschaft Anteile gewährt oder nicht. Gemäß § 224 Abs 2 Z 1 AktG darf das Unterbleiben der Anteilsgewähr nicht zur Befreiung von Einlagepflichten führen (Kalss aaO, § 225a AktG Rz 32; § 224 AktG Rz 23).

Obwohl also die nicht voll eingezahlten Anteile der übertragenden Gesellschaft untergehen und an Stelle der Forderung der übertragenden Gesellschaft jene der übernehmenden Gesellschaft tritt (Forderungssurrogat), ist das Verbot des Forderungsverzichts gemäß § 63 Abs 3 GmbHG auch für die übernehmende Gesellschaft anzunehmen, da ansonsten das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung einfach ausgehebelt werden könnte. Die Verschmelzung löst allerdings keine automatische Zahlungspflicht aus. Vielmehr ist davon auszugehen, dass – soweit die Anteile der übertragenden Gesellschaft nicht voll eingezahlt sind – die als Gegenleistung neu ausgegebenen Anteile der übernehmenden Gesellschaft im selben Umfang als nicht voll eingezahlt zu behandeln sind. Ist dies wegen des geringeren Nominales der auszugebenden Anteile oder wegen der gesetzlichen Mindesteinzahlungspflichten nicht möglich, sind die Anteile vor der Verschmelzung einzuzahlen. Ausstehende Einlagen der übertragenden Gesellschaft machen also eine Verschmelzung grundsätzlich nicht unmöglich oder unzulässig. Erste Konsequenz ist lediglich, dass die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft im Umfang der ausstehenden Einlageforderungen als nicht voll einbezahlt zu behandeln sind und korrespondierend dazu die Einlageforderungen der übertragenden Gesellschaft erlöschen (Kalss aaO, § 99 GmbHG Rz 32; § 225a AktG Rz 32, § 224 AktG Rz 23).

Die Regelung in § 224 Abs 2 Z 1 AktG führt dazu, dass die übernehmende Gesellschaft im Austausch für nicht voll eingezahlte Anteile ihrerseits nicht voll eingezahlte Anteile auszugeben hat, sofern die Anteile nicht vor der Verschmelzung voll eingezahlt werden. Werden keine Anteile ausgegeben, müssen die alten Anteile vor der Verschmelzung voll eingezahlt werden (Kalss aaO, § 224 AktG Rz 23).

Letzteres scheint mir in dieser Absolutheit nicht zu gelten. Jedenfalls stellt sich aus meiner Sicht für das konkrete Beispiel der geschilderten Schwesternverschmelzung mit Unterbleiben der Anteilsgewähr die Frage bezüglich der Einzahlung ausstehender Stammeinlagen nicht. Das Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft war schon vor der Verschmelzung voll geleistet, auch die fusionierte Gesellschaft weist daher ein voll einbezahltes Stammkapital auf, weshalb sich aus Gläubigersicht keine Benachteiligungen ergeben.

Dies belegt folgende Überlegung: Das übergehende Vermögen der übertragenden Gesellschaft unterliegt bei der übernehmenden Gesellschaft nach Wirksamwerden der Verschmelzung keiner Kapitalbindung (eine kapitalherabsetzende Wirkung der Verschmelzung tritt im Hinblick auf die identen Nennkapitalien nicht ein), weshalb die unterlassene Volleinzahlung bei der übertragenden Gesellschaft durch die (idente) Alleingesellschafterin keine Schlechterstellung der Gläubiger mit sich bringen kann. Der einbezahlte Betrag geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über und erhöht damit den Wert des übertragenen Vermögens, es besteht jedoch keine Verpflichtung, gerade diesen Betrag in irgendeiner Weise bei der fusionierten Gesellschaft zu binden. Aus welchen Gründen demnach die Verpflichtung statuiert werden sollte, einen ausschüttbaren Betrag vorweg einzubezahlen, erschließt sich nicht.

Klar ist, dass im Fall von § 224 Abs 1 Z 1 AktG (up-stream-merger) die Einlagen nicht geleistet werden müssen, da die Vermögen von Einlageschuldner und Gesellschaft ohnehin vereinigt werden (Kalss aaO, § 225a AktG Rz 32). Nicht voll eingezahlte Stammeinlagen bei der übernehmenden Gesellschaft sind in diesem Kontext also irrelevant.

Diverse Fragen zu einer Exportverschmelzung gemäß EU-VerschG

2011-03-14T13:26:00.002+01:00

Im Vorfeld einer beabsichtigten Exportverschmelzung einer österreichischen GmbH auf eine niederländische SE wurde ich um Klärung mehrerer Fragen ersucht, deren Beantwortung ich im Folgenden wieder allgemein zugänglich machen will.

Zur Einhaltung der Formvorschriften für die Errichtung des Verschmelzungsplans:

Gemäß § 5 Abs 5 EU-VerschG bedarf der Verschmelzungsplan der notariellen Beurkundung. Diese Pflicht ist wie in § 222 AktG als Pflicht zur Errichtung eines Notariatsaktes zu verstehen. Wenn der Verschmelzungsplan im Ausland beurkundet werden soll, ist eine einheitliche Beurkundung nur dann möglich, wenn im anderen Staat die jeweilige Beurkundungsform anerkannt wird. Sowohl die Urkundsperson als auch das Verfahren müssen gleichwertig sein; dies ist etwa bei der deutschen notariellen Beurkundung ebenso der Fall wie bei einer Beurkundung durch einen Schweizer Notar (Frotz in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 5 EU-VerschG Rz 34 und 35).

Gemäß § 5 Abs 1 EU-VerschG haben die Vorstände bzw. Geschäftsführer der sich verschmelzenden Gesellschaften einen gemeinsamen Plan für die grenzüberschreitende Verschmelzung aufzustellen. Um den gleich lautenden Inhalt des gemeinsamen Verschmelzungsplans zu gewährleisten und den Erfordernissen der Prüfbarkeit und Beurkundung zu entsprechen, sollte der Verschmelzungsplan in mehreren Spalten in den jeweiligen Amtssprachen der Sitzstaaten der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften aufgestellt werden. Dabei sollte die verbindliche Fassung des Verschmelzungsplans jene in der Amtssprache des Mitgliedsstaats sein, in dem die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat (Frotz aaO, Rz 5).

Laut Eckert kommt die Formvorschrift des § 5 Abs 5 nach allgemeinen kollisionsrechtlichen Grundsätzen nicht jedenfalls zur Anwendung, weil gemäß § 8 IPRG die Form einer Rechtshandlung nach demselben Recht zu beurteilen ist wie die Rechtshandlung selbst, jedoch die Einhaltung der Formvorschriften des Staates genügt, in dem die Rechtshandlung vorgenommen wird. Eine Nichtanwendung des § 8 IPRG könnte nur damit gerechtfertigt werden, dass man die inländische Formvorschrift als Eingriffsnorm qualifiziere, wofür im Fall des § 5 Abs 5 aber jedes Argument fehle. Wenn demnach der Verschmelzungsplan im Ausland aufgestellt werde, reiche die nach ausländischem Recht vorgesehene Form aus.
(Eckert in Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 5 EU-VerschG Rz 8; Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 716).

Regelmäßig werden bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen mehrsprachige Fassungen erstellt werden, wobei entscheidend ist, welche Sprachfassung die für die Auslegung maßgebliche (authentische) ist. Zweckmäßigerweise wird dies die Sprache des Landes sein, in dem die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz hat. Im Hinblick auf die Verpflichtung der Einreichung des Verschmelzungsplans zum Firmenbuch (§ 8 EU-VerschG) ist für den Fall einer fremdsprachigen Fassung des Verschmelzungsplans jedenfalls eine beglaubigte Übersetzung in die deutsche Sprache nötig, was aber nicht bedeutet, dass die authentische Fassung in deutscher Sprache abgefasst sein müsste (Eckert in Kalss aaO, § 5 EU-VerschG Rz 7; Eckert aaO, 717).

Die Frage der beglaubigten Übersetzung stellt sich aber dann nicht, wenn - wie hier - eine deutsch-niederländische Fassung des Verschmelzungsplans geplant ist, zumal diese Urkunde von beiden beteiligten Gesellschaften gefertigt ist. Damit liegt eine einheitliche Urkunde vor, die als solche nicht noch einmal übersetzt zu werden braucht bzw. gar nicht übersetzt werden kann. Dass unabhängig davon eine Klausel aufgenommen werden kann, welche der beiden im Verschmelzungsplan verwendeten Sprachen bei Zweifelsfragen maßgeblich sein soll, ist keine Frage der Übersetzung, sondern der damit zum Ausdruck gebrachten Parteienabsicht.

Da eine österreichische und eine niederländische Gesellschaft beteiligt sind, wird meines Erachtens zu verlangen sein, dass die jeweiligen Amtssprachen der beteiligten Gesellschaften verwendet werden. Auch die Variante einer deutsch-englischen Fassung für Österreich und einer niederländisch-englischen Fassung für die Niederlande wäre wohl zulässig (§ 12 Abs 2 FBG). Nachdem ein gemeinsamer gleichlautender Verschmelzungsplan aufzustellen ist, wären aber in diesem Fall beide Fassungen zum Firmenbuch einzureichen und zu regeln, dass die (jeweils idente) englische Fassung die authentische Version ist.

Unstrittig ist, dass das österreichische Firmenbuchgericht nur die Anforderungen des österreichischen Rechts zu überprüfen hat. Damit ist grundsätzlich nur auf die auf österreichischer Seite beteiligte Gesellschaft abzustellen. Eine wechselseitige Überprüfung der Anforderungen auch des ausländischen Rechts wollte der europäische Gesetzgeber vermeiden (Erwägungsgrund 3 der 10. RL; Eckert in Kalss aaO, § 14 EU-VerschG Rz 32).
Somit muss der Anmeldung der beabsichtigten Verschmelzung ein von der Geschäftsführung der österreichischen Gesellschaft gültig und formwirksam aufgestellter, den inhaltlichen Anforderungen gemäß § 5 entsprechender Verschmelzungsplan beigelegt sein (Eckert in Kalss aaO, § 14 EU-VerschG Rz 35).
Daher ist, ungeachtet der von Eckert aufgezeigten Überlegungen nach IPRG, im konkreten Fall ein in Notariatsaktsform aufgestellter Verschmelzungsplan erforderlich, der gemäß § 8 EU-VerschG beim Firmenbuchgericht einzureichen sein wird. Dies ergibt sich in der konkreten Konstellation schon aus dem Umstand, dass offenkundig ein den Formvorschriften des niederländischen Rechts (§ 8 IPRG) entsprechender Verschmelzungsplan gar nicht mit der Anmeldung vorgelegt werden könnte, weil mit der Errichtung des niederländischen „notarial deed“ das österreichische Firmenbuchverfahren „überholt“ werden würde.

Zur Frage des Verzichts auf die Verschmelzungsprüfung:

Eckert vertritt die Meinung, dass § 7 Abs 1 EU-VerschG teleologisch dahin zu reduzieren sei, dass nur ein Verzicht der auf österreichischer Seite beteiligten Gesellschafter vorliegen müsse. Allerdings weist er darauf hin, dass bei der nationalen Verschmelzung ein Verzicht aller Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften erforderlich ist, was nach dem Gesetzeswortlaut und nach dem Wortlaut der 10. Richtlinie auch für die grenzüberschreitende Verschmelzung gelte. Dies stelle auch die herrschende Meinung dar (Eckert in Kalss aaO, § 7 EU-VerschG Rz 5).
Diese herrschende Meinung (v.a Wenger in Frotz/Kaufmann aaO, § 7 EU-VerschG Rz 5 und 6) verweist wohl zutreffend darauf, dass eine richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs 1 EU-VerschG geboten sei, da Art. 8 Abs 4 der Richtlinie ausdrücklich den Entfall der Prüfung an die Zustimmung aller Gesellschafter aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften knüpft.
Es wird demnach bezüglich der Verschmelzungsprüfung auch eine Verzichtserklärung der Gesellschafter der übernehmenden niederländischen SE erforderlich sein.

Zum Verzicht auf die Zusendung der Unterlagen:

Gemäß § 8 Abs 1 Z 1 EU-VerschG gilt für eine an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten GmbH § 97 GmbHG mit der Maßgabe, dass zwischen dem Tag der Aufgabe der gemäß § 221a Abs 2 AktG erforderlichen Unterlagen zur Post und der Beschlussfassung mindestens ein Zeitraum von einem Monat liegen muss. Demnach sind die Unterlagen den Gesellschaftern, ohne dass es eines Verlangens der Gesellschafter bedürfte, direkt zuzusenden (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rz 11b). Auch diese Regelungen gelten nur für die auf österreichischer Seite beteiligten Gesellschaften, weil die ausländischen Gesellschaften ihren eigenen Informationspflichten nachzukommen haben, deren Einhaltung durch die österreichischen Gerichte nicht überprüft wird (Eckert in Kalss § 8 EU-VerschG Rz 2).

Damit kann die Zusendung entfallen, wenn der berechtigte Gesellschafter der österreichischen GmbH darauf verzichtet. Es ist also ein individueller Verzicht möglich, naturgemäß gilt die Verzichtswirkung nur für den Gesellschafter, der die entsprechende Erklärung abgibt (Eckert in Kalss aaO, § 8 EU-VerschG Rz 27; Kalss aaO, § 97 GmbHG Rz 13).

Zur Negativerklärung gemäß § 225 Abs 2 AktG:

Gemäß § 14 Abs 2 Z 1 EU-VerschG haben sämtliche Mitglieder des Vorstands/der Geschäftsführung dem Gericht gegenüber zu erklären, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist oder dass alle Gesellschafter durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben.

Auch diese Erklärung bezieht sich nur auf den Vorstand/die Geschäftsführung der österreichischen übertragenden Gesellschaft. Sinn und Zweck dieser Negativerklärung bestehen nämlich darin, sicherzustellen, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung erst dann durchgeführt werden kann, wenn der Gesellschafterbeschluss der übertragenden österreichischen Gesellschaft nicht mehr bekämpft werden kann (Kaufmann in Kaufmann/Frotz aaO, § 14 EU-VerschG Rz 22 und 23; Eckert in Kalss aaO, § 14 EU-VerschG Rz 27).

Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsplans gemäß § 8 Abs 1 und 2 EU-VerschG

2011-02-11T13:06:00.002+01:00

Die im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck registrierte G* P* GmbH mit dem Sitz in F* ist Alleingesellschafterin der im Handelsregister Barcelona eingetragenen X* Research S.L. mit dem Sitz in Barcelona. Auf Basis eines von den Geschäftsführern der Gesellschaften in Notariatsaktsform erstellten Verschmelzungsplans soll die spanische S.L. auf deren österreichische Alleingesellschafterin grenzüberschreitend verschmolzen werden.

Die Gesellschafter der übernehmenden G* P* GmbH haben in der Generalversammlung vom 22.9.2010 die grenzüberschreitende Verschmelzung auf Grundlage des genehmigten Verschmelzungsplans sowie der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2009 einstimmig beschlossen. In dieser Generalversammlung haben die Gesellschafter u.a. gemäß § 232 Abs 2 AktG auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung in § 221a Abs 1 - 3 AktG bestimmten Förmlichkeiten verzichtet.

In diesem Beitrag befasse ich mich mit einem Teilaspekt dieser grenzüberschreitenden Verschmelzung, nämlich der Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuch und die diesbezügliche Hinweisveröffentlichung in der Wiener Zeitung.

Der Entwurf dieses Verschmelzungsplans wurde am 16.7.2010 beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht. Im Amtsblatt der Wiener Zeitung wurde der Hinweis auf die Einreichung am 21.7.2010 veröffentlicht, diese Veröffentlichung hat folgenden Inhalt:

Hinweis auf die Einreichung des Verschmelzungsplans beim LG Innsbruck gemäß § 8 (2) EU-VerschG

1.
Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
Rechtsform: Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Firma: X* Research S.L.
Sitz: R* 216, 08008 Barcelona
Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
Rechtsform: Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Firma: G* P* GmbH
Sitz: B*-straße 13, F**
2.
Register, bei dem die in Art. 3 (2) der Richtlinie … genannten Urkunden für jede der sich verschmelzenden Gesellschaften hinterlegt worden sind, sowie die Nummer der Eintragung in das Register
Register und Eintragungsnummer der übertragenden Gesellschaft
Register: Registro Barcelona, Abteilung 8
Eintragungsnummer: Blatt ***
CIF: B***
Register und Eintragungsnummer der übernehmenden Gesellschaft
Register: Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck, 6020 Innsbruck
Eintragungsnummer: FN ***
3.
Die Angabe der Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte entfällt, da es sich um eine Importverschmelzung handelt.

Gemäß § 8 EU-VerschG haben auch die Geschäftsführer einer GmbH den Verschmelzungsplan mindestens einen Monat vor der Generalversammlung über den Verschmelzungsbeschluss bei dem für die GmbH zuständigen Gericht einzureichen und über diese Einreichung einen Hinweis in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen haben. Als Mindestinhalt hat diese Veröffentlichung zu enthalten (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 8 EU-VerschG Rn 7) :

Rechtsform, Firma und Sitz
Register und Registernummer
Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte (§ 13)
Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte von Minderheitsgesellschaftern
Angabe der Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über die Modalitäten kostenlos eingeholt werden können.

Die Einreichung des Verschmelzungsplans und die Veröffentlichung darüber sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß § 8 Abs 4 EU-VerschG zwingend, eine Verzichtsmöglichkeit wie nach § 232 Abs 2 AktG besteht nicht. Dies wird damit begründet, dass die Regeln auch dem Schutz und der Information der Gläubiger dienen (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 10).

Reicht die eingangs wiedergegebene Hinweisveröffentlichung vor dem Hintergrund des § 8 EU-VerschG?

Laut Kaufmann kann bei einer Importverschmelzung gemäß § 225 Abs 1 Z 7 AktG die Vorlage des Veröffentlichungsnachweises für die übernehmende österreichische Gesellschaft dann entfallen, wenn alle Gesellschafter der übertragenden österreichischen Gesellschaft bei der betreffenden Gesellschafterversammlung anwesend waren und keinen Widerspruch erhoben haben. Seiner Ansicht nach habe der Gesetzgeber diese für die Inlandsverschmelzung vorgesehene Entfallsmöglichkeit absichtlich belassen, weil er das Schutzbedürfnis der Gläubiger bei der Importverschmelzung ganz offensichtlich wesentlich geringer einschätze. Dies lasse sich schon daran erkennen, dass der in § 8 Abs 2 Z 3 vorgesehene Hinweis der Gläubiger auf ihre Rechte nach § 13 nur bei der Exportverschmelzung gelte. Ebenso nur bei einer Exportverschmelzung anwendbar sei § 8 Abs 3. Der in die Veröffentlichung aufzunehmende Hinweis für die Minderheitsgesellschafter erübrige sich - mangels Barabfindungsangebot - bei einer Importverschmelzung (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, § 15 EU-VerschG Rn 12a).

Eckert schreibt, dass die Gläubiger der österreichischen Gesellschaft auf die Modalitäten der Ausübung ihrer Rechte gemäß § 13 hinzuweisen seien. Die danach erforderlichen Angaben seien bei der Export- und bei der Importverschmelzung unterschiedlich. Bei der Exportverschmelzung sei auf den Sicherstellungsanspruch nach § 13 und den besonderen Ex-ante-Informationsanspruch gemäß Abs 3 hinzuweisen, bei der Importverschmelzung auf die Rechte gemäß § 226 AktG und die Rechte gemäß Abs 3. Bei Anwendbarkeit von § 13 sei der Hinweis darauf gefordert, dass die Gläubiger bei Bescheinigung der Gefährdung (bei kapitalentsperrenden Exportverschmelzungen: ohne solche Bescheinigung) gemäß § 13 binnen zwei Monaten nach Veröffentlichung schriftlich ein Sicherstellungsbegehren stellen können. Bei der Importverschmelzung greife zusätzlich die Informationspflicht gemäß § 3 Abs 2 EU-VerschG iVm § 226 Abs 1 letzter Satz AktG (Eckert in Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung, § 8 EU-VerschG Rn 12).

Meine Stellungnahme:

Vorauszuschicken ist, dass die Aufnahme von Hinweisen an die Gesellschafter der österreichischen GmbH im vorliegenden Fall schon deshalb unterbleiben kann, weil diese gemäß §§ 232 Abs 2, 221a Abs 1 AktG darauf verzichtet haben.
Unstrittig ist weiters, dass sich die Hinweispflicht für Gläubiger nur auf die Gläubiger der österreichischen Gesellschaft und nicht auch auf die Gläubiger der beteiligten ausländischen Gesellschaft bezieht (Eckert aaO, § 8 EU-VerschG Rn 12).

Klar ist außerdem, dass die Gläubigerschutzbestimmung des § 13 EU-VerschG ausschließlich auf die Exportverschmelzung abstellt, weshalb bei Importverschmelzungen - wie bei Inlandsverschmelzungen - nur der nachgelagerte Gläubigerschutz iSd § 226 AktG iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG besteht (Kaufmann aaO, § 13 EU-VerschG Rn 2).

Für die hier zu beurteilende Importverschmelzung ist demnach festzuhalten, dass es keine Gläubiger iSd § 13 EU-VerschG und keine Minderheitsgesellschafter der sich verschmelzenden Gesellschaften gibt. Entsprechende Angaben gemäß § 8 Abs 2 Z 3 EU-VerschG können daher gar nicht gemacht werden und folglich in eine Hinweisveröffentlichung auch nicht aufgenommen werden.

Die von Eckert angesprochene Informationspflicht gemäß § 3 Abs 2 EU-VerschG iVm § 226 Abs 1 letzter Satz AktG wird erst mit der Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung in das Firmenbuch relevant und ist demnach nicht Teil der vorgelagerten Informationspflichten und der entsprechenden Hinweise darauf.

Die eingangs dargestellte Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsplans im Amtsblatt der Wiener Zeitung ist daher vollständig iSd § 8 Abs 1 Z 2, Abs 2 Z 1 und 2 EU-VerschG.

Grenzüberschreitende Verschmelzung (Importverschmelzung) zweier deutscher GmbHs auf eine österreichische GmbH ohne Beschlussfassung der Gesellschafter

2011-02-09T17:18:00.002+01:00

1. Ausgangssituation

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die HR B* GmbH mit dem Sitz in K* und einem zur Gänze geleisteten Stammkapital von € 35.000,-- eingetragen.

Im Handelsregister des Amtsgerichts München sind die T* GmbH und die B* GmbH mit dem jeweiligen Sitz in U* registriert. Deren jeweiliges Stammkapital von € 25.000 hält die eingangs genannte österreichische HR B* GmbH als jeweilige Alleingesellschafterin.

Die Geschäftsführer aller drei beteiligten Gesellschaften erstellten am 2.6.2010 einen (durch einen deutschen Notar beurkundeten) Verschmelzungsplan, in dem die grenzüberschreitende Verschmelzung der beiden (deutschen) Gesellschaften, nämlich der T* GmbH und der B* GmbH, als übertragende Gesellschaften auf die (österreichische) Alleingesellschafterin, also die HR B* GmbH, vereinbart wird.

2. Wesentlicher Inhalt des Verschmelzungsplans

Dieser Verschmelzungsplan hält in seinem § 1 Rechtsform, Firma und Sitz aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften fest, regelt in § 2 die Übertragungsklausel, wonach die beiden übertragenden Gesellschaften ihr Vermögen als Ganzes ... im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß §§ 122a Abs 2, 2 Nr. 1 dUmwG und 3 Abs 2 EU-VerschG iVm 96 öGmbHG übertragen. § 3 beschäftigt sich mit der Darstellung der Gesellschafter und Geschäftsanteile und den Gründen für das Unterbleiben einer Anteilsgewähr (up-stream-Verschmelzung gemäß § 224 Abs 1 Z 1 AktG), weshalb sich auch Festlegungen über das Umtauschverhältnis der Geschäftsanteile erübrigen.
In § 4 setzt er sich mit den voraussichtlichen Auswirkungen der Verschmelzung auf die Beschäftigung der Arbeitnehmer auseinander, wobei festgehalten wird, dass bei der übertragenden T* GmbH ein Arbeitnehmer, bei der übertragenden B* GmbH zwei Arbeitnehmer und bei der übernehmenden HR B* GmbH keine Arbeitnehmer beschäftigt sind. Ausführlich wird darin auch auf die rechtlichen Konsequenzen und Möglichkeiten der beschäftigten Arbeitnehmer als Folge der Verschmelzung eingegangen. Es wird außerdem festgehalten, dass bei den beteiligten Gesellschaften kein Betriebsrat eingerichtet ist und kein Aufsichtsrat existiert.
Laut § 5 des Verschmelzungsplans werden den Verschmelzungen die Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften zum 28.2.2010 zu Grunde gelegt und festgehalten, dass sowohl am Tag des Abschlusses dieses Verschmelzungsplans als auch zum Verschmelzungsstichtag die übertragenden Gesellschaften jeweils einen positiven Verkehrswert aufweisen. Aus §§ 6 und 7 ergibt sich, dass Gesellschaftern keine Sonderrechte und keinem Mitglied der Verwaltungs- oder Kontrollorgane und keinem Abschlussprüfer der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften besondere Vorteile gewährt werden.
Der Gesellschaftsvertrag der übernehmenden Gesellschaft wird als Bestandteil des Verschmelzungsplans beigefügt (§ 8), in § 9 wird ausgeführt, dass die Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer kraft Vereinbarung bzw. kraft Gesetzes im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, weil keine Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer bestehen (§ 5 dMgVG und (gemeint wohl) § 258 Abs 1 Z 1 – 3 öArbVG).
§ 10 regelt, dass das Vermögen der übertragenden Gesellschaften zu Buchwerten von der übernehmenden Gesellschaft fortgeführt wird, bezüglich der Barabfindung wird in § 12 festgehalten, dass diesbezügliche Angaben nicht notwendig seien, da sich sämtliche Geschäftsanteile an den übertragenden Gesellschaften in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden.

3. Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuch und Hinweisveröffentlichung in der Wiener Zeitung

Dieser Verschmelzungsplan wurde am 2.6.2010 beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht. Im Amtsblatt der Wiener Zeitung wurde der Hinweis auf die Einreichung am 19.6.2010 veröffentlicht, diese Veröffentlichung hat - auszugsweise - folgenden Inhalt:

Gemäß § 8 EU-VerschG wird bekannt gemacht, dass der Verschmelzungsplan über die beabsichtigte Verschmelzung der … als übertragende Gesellschaften auf die Muttergesellschaft … beim Firmenbuch … eingereicht wurde.

Die übertragenden Gesellschaften sind …, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB ***, wo auch die Urkunden der übernehmenden Gesellschaften (gemeint wohl: übertragenden Gesellschaften) eingereicht wurden. Alle Anteile der übertragenden Gesellschaften befinden sich in der Hand der übernehmenden Gesellschaft.
Die übernehmende Gesellschaft ist …, eingetragen im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck unter FN ***, wo auch die Urkunden der übernehmenden Gesellschaft eingereicht wurden.

Den Gläubigern der übertragenden Gesellschaften ist gemäß § 122j des deutschen Umwandlungsgesetzes Sicherheit zu leisten, soweit diese nicht sofortige Befriedigung verlangen können und sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan durch das Handelsregister des Amtsgerichts München bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich bei der T* GmbH bzw. B* GmbH anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Dieses Recht auf Sicherstellung wird nur jenen Gläubigern eingeräumt, die Forderungen geltend machen, die vor oder bis zu 15 Tage nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplans entstanden sind.

Den Gläubigern der übernehmenden Gesellschaft ist nach § 226 AktG Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können und sie binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden sowie glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird.

Vollständige Auskünfte über diese Modalitäten können bei Herrn M** B**, Geschäftsführer der HR* GmbH mit dem Sitz in K*, S*-Straße 14, kostenlos eingeholt werden.

Zur Ausgestaltung und notwendigen Inhalt dieser Veröffentlichung habe ich schon in meinem Beitrag vom 9.11.2009 Anmerkungen gemacht. Demnach gilt gemäß § 8 EU-VerschG auch für die GmbH - im Gegensatz zum nationalen Verschmelzungsrecht -, dass die Geschäftsführer den Verschmelzungsplan mindestens einen Monat vor der Generalversammlung über den Verschmelzungsbeschluss bei dem für die GmbH zuständigen Gericht einzureichen und über diese Einreichung einen Hinweis in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen haben. Als Mindestinhalt hat diese Veröffentlichung zu enthalten:
(i) Rechtsform, Firma und Sitz, (ii) Register und Registernummer, (iii) Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte (§ 13), (iv) Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte von Minderheitsgesellschaftern, (v) Angabe der Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über die Modalitäten kostenlos eingeholt werden können (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 8 EU-VerschG Rn 7).

Die Einreichung des Verschmelzungsplans und die Veröffentlichung darüber sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß § 8 Abs 4 EU-VerschG zwingend, eine Verzichtsmöglichkeit wie nach § 232 Abs 2 AktG besteht nicht. Dies wird damit begründet, dass die Regeln auch dem Schutz und der Information der Gläubiger dienen (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 10).

Im konkreten Fall wird daher die Veröffentlichung in allen Punkten dem erforderlichen Mindestinhalt gerecht.

4. Gemeinsamer Verschmelzungsbericht der Geschäftsführungen

Der (gemäß § 6 Abs 1 EU-VerschG nicht verzichtbare) Verschmelzungsbericht der Geschäftsführer aller drei beteiligten Gesellschaften wurde am 8./9.6.2010 erstellt.
Im gemeinsamen Verschmelzungsbericht beschäftigen sich die Geschäftsführer im Wesentlichen mit folgenden Punkten:

Schilderung der beteiligten Gesellschaften und Gesellschafterstruktur, Darstellung der jeweiligen Unternehmensgegenstände;
wirtschaftliche Hintergründe für die Verschmelzung; Ziel sei eine Vereinfachung der Unternehmensstruktur sowie Kostenvermeidung und Minderung des Verwaltungsaufwandes; übernehmende Gesellschaft übernimmt das bislang von den beiden übertragenden Gesellschaften wahrgenommene operative Geschäft;
Rechtliche Grundlage ist der gemeinsame Verschmelzungsplan; die Gesellschafter verzichten auf die Prüfung des Verschmelzungsplans gemäß § 7 EU-VerschG iVm 220b AktG; Unterlagen des § 221a Abs 1 AktG werden gemäß § 8 EU-VerschG offen gelegt werden;
da sich sämtliche Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaften in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden, wird auf eine Zustimmung der Gesellschafterversammlungen der übertragenden Gesellschaften verzichtet (§ 122g Abs 2 dUmwG bzw. § 231 AktG);
Erläuterung der einzelnen Punkte des Verschmelzungsplans, wobei im Wesentlichen die Regelungen des Verschmelzungsplans wiedergegeben und kurz kommentiert werden;
Schilderung der Auswirkungen auf die Arbeitnehmer der beteiligten Gesellschaften mit ausführlicher Wiedergabe der diesbezüglichen deutschen Rechtslage, zumal nur die übertragenden Gesellschaften Arbeitnehmer beschäftigt haben;
Schilderung der gesetzlichen Rahmenbestimmungen bezüglich der Mitbestimmung der Arbeitnehmer mit der Conclusio, dass die Bestimmungen über die Arbeitnehmermitbestimmung nicht zur Anwendung kommen (kein Fall des (gemeint wohl) § 258 Abs 1 Z 1 – 3 ArbVG);
Beschreibung der Auswirkungen auf Gläubiger, Schilderung der Gläubigerschutzbestimmung des §§ 122j dUmwG bezüglich der Gläubiger der übertragenden Gesellschaften und jener des § 226 öAktG bezüglich der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft;
Feststellung, dass die Verschmelzung keine Auswirkungen auf Gesellschafterebene hat.

5. Die Bilanzen der beteiligten Gesellschaften

Die Schlussbilanz der übertragenden T* GmbH zum 28.2.2010 weist ein negatives Eigenkapital von € 93.462,87 aus, die Schluss(Zwischen)bilanz der übertragenden B* GmbH zum 28.2.2010 weist das Stammkapital mit € 25.000,-- bei einem Jahresfehlbetrag von € 18.194,14 und einem Verlustvortrag von € 518,14 aus; das Verschmelzungskapital dieser Gesellschaft ist somit positiv.

Die zuletzt zum Firmenbuch eingereichte Schlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft zum 30.6.2009 (jene zum 30.6.2010 wurde noch nicht offen gelegt) weist aufgrund eines Bilanzverlustes von € 21.707,12 ein positives Eigenkapital von € 13.292,88 aus.

Meine Anmerkungen dazu:

Aufgrund dieser Bilanzwerte der beteiligten Gesellschaften ergeben sich Indizien in Richtung einer Gefährdung der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft. Auf die ohnehin nur noch geringfügig positive HR* GmbH wird die ebenfalls nur geringfügig positive B* GmbH und die deutlich - buchmäßig - überschuldete T* GmbH übertragen.

Im Verschmelzungsplan wird zwar an einer Stelle festgehalten, dass die beiden übertragenden Gesellschaften jeweils einen positiven Verkehrswert aufweisen, diesbezügliche Nachweise wurden bislang dem Firmenbuchgericht nicht vorgelegt. Dem Antragsteller wird die Möglichkeit einzuräumen sein, diese Bedenken durch Vorlage von plausiblen und nachvollziehbaren Bewertungsunterlagen zu widerlegen. Dabei wird auch auf die aktuelle Vermögenssituation der übernehmenden Gesellschaft einzugehen sein (die letzte Schlussbilanz wurde ja noch nicht offen gelegt), weil auch bei einer up-stream-Verschmelzung im Rahmen der materiellen Prüfungspflicht zu prüfen ist, ob die fusionierte Gesellschaft nicht überschuldet ist (§ 17 FBG).

6. Die Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des deutschen Registergerichts

Mit der Anmeldung der Verschmelzung wurden zwei Mitteilungen des Amtsgerichtes München über die bei den beiden übertragenden Gesellschaften vorgenommen Eintragungen im jeweiligen Handelsregister vorgelegt, die jeweils folgenden Inhalt aufweisen:

Die Gesellschaft ist aufgrund des Verschmelzungsplanes vom 2.6.2010 mit der HR B* GmbH mit dem Sitz in K* verschmolzen. Die Voraussetzungen der Verschmelzung nach deutschem Recht liegen vor. Die Verschmelzung wird erst wirksam, sobald die Voraussetzungen nach dem Recht, dem die übernehmende Gesellschaft unterliegt, erfüllt sind.

Meine Anmerkungen dazu:

Gemäß § 15 Abs 2 letzter Halbsatz EU-VerschG ist der Firmenbucheingabe einer Importverschmelzung aus anderen Mitgliedstaaten eine Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen beizuschließen, die nicht älter als sechs Monate ist. Wie aus der Kommentierung meines Beitrags vom 11.7.2008 durch Alexander Kaufmann ersichtlich ist, besagt § 122k Abs 2 dUmwG, dass die Nachricht über die Eintragung der Verschmelzung im Register als Verschmelzungs(Rechtmäßigkeits)bescheinigung gilt. Die Eintragung im deutschen Handelsregister ist mit dem Vermerk zu versehen, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung unter den Voraussetzungen des Rechts des Staates, dem die übernehmende Gesellschaft unterliegt, wirksam wird.

Mit der Vorlage dieser beiden Registermitteilungen ist somit die gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG erforderliche Rechtmäßigkeitsbescheinigung erbracht.

7. Die Anmeldung der Eintragung beim österreichischen Firmenbuchgericht

Unter Verweis auf den bereits eingereichten Verschmelzungsplan vom 2.6.2010 sowie unter Vorlage des gemeinsamen Verschmelzungsberichts, der beiden Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften, der Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung sowie der beiden Registermitteilungen des Amtsgerichtes München beantragte der Geschäftsführer der übernehmenden Gesellschaft mit der am 20.12.2010 beim Firmenbuchgericht eingelangten Anmeldung die Eintragung der geschilderten grenzüberschreitenden Verschmelzungen.

In der Anmeldung wird u.a. vorgebracht:

Die Verpflichtung zur Fassung und Vorlage des die übernehmende österreichische Gesellschaft betreffenden Verschmelzungsbeschlusses entfällt, da die Geschäftsführung der übernehmenden Gesellschaft auf die Beschlussfassung gemäß § 231 Abs 1 Z 1 AktG verzichtet hat.
Die Verpflichtung zur Fassung und Vorlage der die übertragenden Gesellschaften betreffenden Verschmelzungsbeschlüsse entfällt gemäß § 122g Abs 2 dUmwG, da sich sämtliche Anteile der übertragenden Gesellschaften in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden.
Die Pflicht zur Erstellung eines Prüfberichts ist entfallen, da die übertragenden Gesellschaften auf ihren Alleingesellschafter verschmolzen werden.

Meine Anmerkungen dazu:

Die Beschlussfassung über die Verschmelzung in der Gesellschafterversammlung kann bei einer an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten übernehmenden österreichischen Gesellschaft gemäß § 231 AktG dann entfallen, wenn sie mindestens 90% des Nominalkapitals der übertragenden Gesellschaft hält, soweit nicht eine Minderheit von zusammen mindestens 5% des Nominalkapitals der übernehmenden Gesellschaft nach § 231 Abs 3 AktG die Einberufung zwecks Fassung des Verschmelzungsbeschlusses verlangen.
Bei der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten ausländischen Gesellschaft kann eine Beschlussfassung unterbleiben, wenn das nationale ausländische Verschmelzungsrecht das vorsieht (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 9 EU-VerschG Rn 7, 7a).

Diese Regelungen haben im konkreten Fall tatsächlich zur Konsequenz, dass bei dieser grenzüberschreitenden Verschmelzung auf den 100%-Alleingesellschafter überhaupt kein Verschmelzungsbeschluss gefasst werden muss, weil es sich bei der übernehmenden Gesellschaft um die österreichische Alleingesellschafterin handelt und das deutsche Verschmelzungsrecht in § 122g Abs 2 dUmwG für die konkrete Fallkonstellation das Unterbleiben einer Beschlussfassung bei der übertragenden Gesellschaft zulässt.

Es kann zwar auch in diesen Fällen gemäß § 8 EU-VerschG nicht auf die Einreichung des Verschmelzungsplans und deren Bekanntmachung verzichtet werden und sind auch die Offenlegungen nach § 221a Abs 1 und 2 AktG zu erfüllen, mangels stattfindender Generalversammlungen müsste aber auf die in § 8 EU-VerschG geregelte Einmonatsfrist keine Rücksicht genommen werden (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 14).

Die Anmeldung der Verschmelzung erfolgte nach Ablauf von neun Monaten nach dem Stichtag der Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften (Bilanzstichtag 28.2.2010; Firmenbuchanmeldung 20.12.2010).

Da die übernehmende österreichische Gesellschaft aus Anlass der Verschmelzung keine Schlussbilanz aufzustellen hat, sind dem Firmenbuch nur die Schlussbilanzen der übertragenden ausländischen Gesellschaften vorzulegen. Dabei hat das österreichische Firmenbuchgericht allfällige nach dem Recht der ausländischen Gesellschaft zu beachtende Fristen für die Schlussbilanzen nicht zu prüfen. Das Verstreichen der 9-Monats-Frist ist somit bei Anmeldung einer Importverschmelzung bedeutungslos und nicht aufzugreifen (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 15 EU-VerschG Rn 10).

Der Anmeldung der Verschmelzung sind gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG neben der Rechtmäßigkeitsbescheinigung die in §§ 225 Abs 1 und 233 AktG bezeichneten Unterlagen beizuschließen:

der Verschmelzungsplan in einer der österreichischen Notariatsaktspflicht entsprechenden Form wurde vorgelegt (Z 1)
Verschmelzungsbeschlüsse wurden keine gefasst, eine Vorlagepflicht ergibt sich somit nicht (Z 2)
der gemeinsame Verschmelzungsbericht wurde vorgelegt (Z 4)
die Verpflichtung zur Erstellung eines Prüfberichts durch einen Verschmelzungsprüfer besteht nicht, weil eine Verschmelzung auf den Alleingesellschafter vorliegt (§ 232 Abs 1 AktG iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG) (Z 5)
die Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften liegen vor (Z 6)
der Veröffentlichungsnachweis (Amtsblatt zur Wiener Zeitung) wurde vorgelegt (Z 7)
die Rechtmäßigkeitsbescheinigungen gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG liegen ebenfalls vor.

Mit Ausnahme der fehlenden Nachweise über den positiven Verkehrswert liegen somit alle Eintragungsvoraussetzungen vor.

Das neue Zwangsstrafenverfahren des § 283 UGB und dessen Übergangsbestimmung in § 906 Abs 23 UGB – eine Auslegung

2011-01-19T18:56:00.002+01:00

Die Neuregelung des § 283 UGB durch das BBG (BGBl. I Nr. 111/2010) führt zu einer deutlichen Verschärfung der Offenlegungspflichten für einreichungspflichtige Kapitalgesellschaften und deren Organe. Die entsprechenden Neuerungen wurden schon an vielen Stellen präsentiert, sodass ich mich hier auf die Übergangsbestimmung konzentriere, die offenkundig viel Verwirrung stiftet und – aus meiner Sicht – zu zahlreichen Falschdarstellungen geführt hat.
Jedenfalls finden sich im Web und in Newslettern bezüglich der Behandlung von bisherigen Säumnissen Aussagen wie beispielsweise diese:

Das Gesetz trat mit 1. Jänner 2011 in Kraft. Es ist grundsätzlich auch auf in der Vergangenheit eingetretene und noch andauernde Verletzungen der Offenlegungspflicht anzuwenden. Bisher versäumte Offenlegungen können jedoch bis 28. Februar 2011 straffrei nachgeholt werden.

Diese Aussage suggeriert, dass alle in der Vergangenheit liegenden Säumnisse bei der Offenlegung quasi saniert, den diesbezüglichen Organen eine „Galgenfrist“ bis 28.2.2011 eingeräumt und ab 1.3.2011 alle noch offenen Verstöße gemäß der Neuregelung sanktioniert werden.

Dass dem nicht so sein kann, ergibt ein Blick in die relevante Übergangsbestimmung des § 906 Abs 23 UGB. Die durchaus missverständlich formulierte Norm lautet wie folgt:

§ 283 in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl. I Nr. 111/2010, tritt mit 1. Jänner 2011 in Kraft. § 283 in der Fassung des genannten Bundesgesetzes ist auf Verstöße gegen die in § 283 Abs. 1 genannten Pflichten anzuwenden, die nach dem 1. Jänner 2011 gesetzt werden oder fortdauern. Hat die Offenlegungsfrist vor dem 1. März 2011 geendet und ist die Offenlegung nicht bis zum 28. Februar 2011 erfolgt, so ist mit einer Zwangsstrafverfügung nach § 283 Abs. 2 in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2011 gegen das offenlegungspflichtige Organ sowie die Gesellschaft vorzugehen. Erst bei Unterbleiben der Offenlegung für jeweils weitere zwei Monate nach dem 28. Februar 2011 kommen die Bestimmungen des § 283 Abs. 4 und 5 jeweils in der Fassung des genannten Bundesgesetzes zur Anwendung. In Ansehung von Säumnissen der jeweiligen Organe vor dem 1. Jänner 2011 ist § 283 in der bis dahin geltenden Fassung anzuwenden.

Ich widme mich der Beantwortung der Frage, wie die „Altfälle“ auf Basis dieser Übergangsnorm zu beurteilen sind.

Klar ist zunächst, dass § 283 UGB in der neuen Fassung mit 1.1.2011 in Kraft getreten ist und somit auch die gesamte Übergangsbestimmung des § 906 Abs 23 erst per 1.1.2011 Geltung erlangt hat. Diesen Hinweis halte ich deshalb für wesentlich, weil damit klargestellt ist, dass für Verstöße gegen eine Offenlegungsverpflichtung vor dem 1.1.2011 die Neuregelung des § 283 UGB und dessen Übergangsbestimmung gar nicht heranzuziehen ist.
Für alle Stichtage, die vor dem (einschließlich) 31.3.2010 liegen, ist die Einreichverpflichtung also gemäß § 283 UGB alt durchzusetzen.
Der Jahresabschluss ist nämlich spätestens neun Monate nach dem Bilanzstichtag beim Firmenbuch einzureichen, hätte als im konkreten Beispiel am 31.12.2010 vorgelegt sein müssen, der Verstoß gegen diese Verpflichtung trat somit erstmals am 1.1.2011 ein, die Neuregelung ist erst auf Verstöße anzuwenden, die nach dem 1.1.2011 gesetzt werden, weshalb die Verletzung dieser Einreichverpflichtung noch nach altem Recht zu beurteilen ist. Bereits anhängige Zwangstrafenverfahren gegen Organe betroffener Gesellschaften sind demnach auf Basis der alten Bestimmungen und der dort allenfalls bereits laufenden Fristen fortzuführen, sodass insoweit für diese Gesellschaften bzw. deren Organe keine "Schonfrist“ bis 28.2.2011 besteht. Das gilt naturgemäß auch für alle anhängigen Verfahren bezüglich nicht eingereichter Jahresabschlüsse in noch weiter zurückliegender Vergangenheit.

Die Übergangsbestimmung führt lediglich dazu, dass für den Fall, dass die Offenlegungsfrist im Zeitraum zwischen dem Inkrafttreten der Neuregelung und 28.2.2011 endet, eine Zwangsstrafverfügung nach dem neuen § 283 Abs 2 UGB erst nach dem 1.3.2011 verhängt werden darf. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die kolportierte Schonfrist also praktisch nur für Jahresabschlüsse gilt, die zum 30.4. bzw. 31.5.2010 aufgestellt und somit am 31.1. bzw. 28.2.2011 einzureichen wären. Diese Auslegung findet auch ihre Stütze in den Erläuterungen, die ausführen, dass entsprechend der Übergangsregelung ein Zwangsstrafverfahren in Ansehung einer Säumnisperiode zwischen 1. Jänner 2011 und einschließlich 28. Februar 2011 frühestens am 1. März 2011 (unter Berücksichtigung einer für den Postlauf anzunehmenden Frist von zwei Wochen erst in der zweiten Märzhälfte 2011) und nur mit Zwangsstrafverfügung eingeleitet werden kann. Die Erläuterungen halten weiter fest, dass für vor dem Inkrafttretenszeitpunkt liegende Säumnisperioden weiterhin nur die alte Rechtslage maßgeblich bleiben kann und über die Zwangsstrafe für dieses Fehlverhalten im ordentlichen Verfahren nach alter Rechtslage zu entscheiden ist, falls für diese Vorperiode bereits ein Zwangsstrafenverfahren anhängig ist.
Es folgt dann folgende Feststellung:
Für die an das Inkrafttreten anschließenden Säumnisperioden ist hingegen jeweils mit Zwangsstrafverfügung nach der neuen Rechtslage im Zweimonatsrhythmus vorzugehen.
Diese Formulierung verleitet zu Missverständnissen, wenn man die Bedeutung des Begriffs „Säumnisperiode“ im Unklaren lässt. Meines Erachtens kann es sich dabei nur um die hinsichtlich eines konkreten Jahresabschlusses (erstmals) eingetretene Säumnis handeln, die dann eben – als Säumnisperiode - bis zur Erfüllung der Offenlegungsverpflichtung fortdauert.

Beispiel:
Ein zum Stichtag 31.1.2010 zu erstellender Jahresabschluss wäre spätestens am 31.10.2010 einzureichen gewesen, der Verstoß dagegen wurde also erstmals am 1.11.2010 gesetzt, diese Säumnisperiode währt also seit diesem Zeitpunkt, sodass auf dieses Fehlverhalten im ordentlichen Verfahren nach alter Rechtslage reagiert werden muss, weshalb eine Zwangsstrafverfügung nach § 283 Abs 2 UGB neu auch nicht in Zukunft zu irgendeinem Zeitpunkt verhängt werden kann. Es kann nämlich nach dem Inkrafttreten des BBG gar keine Säumnisperiode „anschließen“, weil eine einmal eingetretene Säumnis quasi als „Dauerdelikt“ fortdauert und nicht immer wieder neu zu laufen beginnt.
Nur vor diesem Hintergrund ergibt der letzte Satz der Übergangsbestimmung Sinn, wonach in Ansehung von Säumnissen der jeweiligen Organe vor dem 1.1.2011 § 283 in der bis dahin geltenden Fassung anzuwenden ist.

Zu weiteren Missverständnissen kann der zweite Satz des § 906 Abs 23 führen, der von „fortdauern“ spricht. Auch dieses „Fortdauern“ kann sich nach meinem Verständnis ausschließlich auf die im Geltungsbereich von § 283 neu gesetzten Verstöße beziehen, nicht jedoch auf eine fortdauernde Nichtentsprechung einer Einreichverpflichtung, der schon unter dem Regime des alten Rechts hätte nachgekommen werden müssen.

Dieses Verständnis wird augenscheinlich, wenn man sich folgende Konstellation vor Augen hält:
Über ein mit der Einreichung des Jahresabschlusses über beispielsweise zwei Jahre säumiges Organ wurden bereits mehrfach Zwangsstrafen im Ausmaß des Höchstbetrages von € 3.600 verhängt. Es würde einen völligen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn gegen dieses Organ bei weiterer Säumnis ab 1.3.2011 nur mehr mit Zwangsstrafverfügung in Höhe von € 700 vorgegangen und für den Fall eines nicht erhobenen Einspruchs auch die fortdauernde Säumnis nur mit jeweils € 700 sanktioniert werden könnte.
Außerdem würde es eine unsachliche Ungleichbehandlung bedeuten, wenn – aus welchem Grund auch immer - in der Vergangenheit unterlassene Aufforderungen des Firmenbuchgerichtes, der Offenlegungsverpflichtung nachzukommen, nicht nach dem zum Zeitpunkt des Verstoßes gegen die Offenlegungsverpflichtung geltenden Bestimmungen sanktioniert würden, sondern in das neue Recht fallen, währenddem gleich gelagerte Fälle, in denen ein entsprechendes Zwangsstrafenverfahren eingeleitet worden ist, nach Altrecht sanktioniert wurden. Es kann nicht von der Zufälligkeit der Usancen verschiedener Firmenbuchgerichte und Entscheidungsorgane abhängen, ob völlig gleich gelagerte Fälle nach altem oder neuem Recht beurteilt werden.

Außerdem:
Wäre dies gewollt gewesen, hätte sich die gesamte Übergangsbestimmung insoweit erübrigt, als sie sich darin erschöpfen könnte, dass § 283 idF BBG mit 1. Jänner 2011 in Kraft tritt und idF des neuen Gesetzes auch auf Säumnisse der jeweiligen Organe vor dem 1.1.2011 anzuwenden ist. Gerade Letzteres regelt aber der letzte Satz des § 906 Abs 23 exakt gegenteilig, indem die Anwendung des § 283 in der alten Fassung in Ansehung der alten Säumnisse angeordnet wird.

Sollte demnach eine entsprechende Aufforderung an ein Organ zur Offenlegung eines „alten“ Jahresabschlusses in diesen Tagen zugehen, wird einer derartigen Aufforderung fristgerecht zu entsprechen sein, ansonsten mit der Verhängung einer Zwangsstrafe im Rahmen des ordentlichen Verfahrens nach § 283 UGB alt gerechnet werden muss. Auf die „Schonfrist“ bis 1.3.2011 wird man sich in diesen Fällen jedenfalls nicht berufen können.

Beschränkung der Abberufbarkeit eines Geschäftsführers auf wichtige Gründe (§ 16 Abs 1 und 3 GmbHG)

2010-12-09T16:29:00.002+01:00

Folgende Ergänzung in Punkt 5 des Gesellschaftsvertrages einer GmbH wird zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet:

Dem Gesellschafter M** S** steht für die Dauer seiner Gesellschafterstellung das Sonderrecht zu, einen Geschäftsführer zu bestellen (Entsendungsrecht), seine Vertretungsbefugnis festzulegen und zu ändern sowie die von ihm bestellten Geschäftsführer jederzeit abzuberufen.
M** S** kann sich auch selbst zum Geschäftsführer bestellen. Der von M** S** im Rahmen seines Entsendungsrechts bestellte Geschäftsführer darf lediglich aus wichtigen Gründen abberufen werden.

Die Regelung im letzten Satz dieser neu gefassten Bestimmung ist unzulässig:

Gemäß § 15 Abs 1 GmbHG kann eine Bestellung von Geschäftsführern im Gesellschaftsvertrag nur dann vorgenommen werden, wenn Gesellschafter zu Geschäftsführern bestellt werden. Gemäß § 16 Abs 1 GmbHG kann die Bestellung zum Geschäftsführer durch Beschluss der Gesellschafter jederzeit widerrufen werden, allerdings kann die Zulässigkeit des Widerrufs gemäß § 16 Abs 3 GmbHG auf wichtige Gründe beschränkt werden, wenn die Bestellung der Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist.

Eine solche Bestellung von Gesellschaftern zu Geschäftsführern kann auch im Wege der Satzungsänderung geschehen, allerdings gilt generell, dass die Bestellung von Nichtgesellschaftern zu Geschäftsführern im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist (Umfahrer, GmbHG § 4 Rz 176; Straube/Ratka/Völkl in Straube GmbHG § 15 Rz 35).

In rechtstechnischer Hinsicht ist die Bestellung im Gesellschaftsvertrag Voraussetzung dafür, die Zulässigkeit der Abberufung eines solchen Geschäftsführers auf das Vorhandensein eines wichtigen Grundes zu beschränken oder dem begünstigten Gesellschafter ein Sonderrecht auf die Geschäftsführung einzuräumen (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 15 Rz 10). Das Prinzip der freien Abberufbarkeit von Geschäftsführern gemäß § 16 Abs 1 gilt demnach einerseits nicht gegenüber Gesellschafter-Geschäftsführern, deren Abberufbarkeit gesellschaftsvertraglich auf wichtige Gründe eingeschränkt und andererseits nicht gegenüber Gesellschafter-Geschäftsführern, denen ein Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt wurde (Koppensteiner/Rüffler aaO § 16 Rz 4).

§ 16 Abs 3 statuiert demnach eine Ausnahme vom Grundsatz der freien Abberufbarkeit von Geschäftsführern. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass es sich bei der konkreten Person um einen Gesellschafter-Geschäftsführer handelt, eine Satzungsregelung, die die Abberufung von Fremdgeschäftsführern vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig macht, ist ausgeschlossen (Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch GesR Rz 2837). So kann auch der arbeitsrechtliche Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer die Regel des § 16 Abs 1 nicht modifizieren. Demnach besteht für den Fremdgeschäftsführer keine Möglichkeit, seine Position auf diesem Weg zu stabilisieren (Koppensteiner/Rüffler aaO § 16 Rz 6, Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, aaO Rz 2844).

Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass ein vom Gesellschafter M** S** aufgrund des gesellschaftsvertraglich eingeräumten Entsendungsrechts bestellter Geschäftsführer unter keinen Umständen ein gemäß § 16 Abs 1 bestellter Geschäftsführer sein kann, und zwar selbst dann nicht, wenn M** S** im Rahmen seines Entsendungsrechts einen Mitgesellschafter zum Geschäftsführer bestellen sollte. Auch in diesem Fall würde es nämlich an der Voraussetzung der Bestellung der konkreten Person „im Gesellschaftsvertrag“ fehlen. Daraus folgt, dass eine satzungsmäßige Regelung der Beschränkung des Abberufungsrechtes auf wichtige Gründe für solche Geschäftsführer ausgeschlossen ist, weil dies zu einem unzulässigen Eingriff in das Grundprinzip des § 16 Abs 1 GmbHG führt.

Grundsatz der isolierten Betrachtungsweise bei Kapitalerhöhungen (§ 52 Abs 6 GmbHG)

2010-11-09T16:11:00.002+01:00

Die im Firmenbuch eingetragene A** GmbH hat ein vom Alleingesellschafter Carlo G** zur Gänze geleistetes Stammkapital von € 35.000.
In der Generalversammlung vom 23.9.2010 beschließt der Alleingesellschafter eine Kapitalerhöhung im Ausmaß von € 65.000 auf € 100.000, wobei er allein zur Übernahme der Kapitalerhöhung zugelassen wird; Punkt V. der Errichtungserklärung wird entsprechend abgeändert.
Laut Kapitalerhöhungsbeschluss ist der Erhöhungsbetrag im Teilbetrag von € 17.500 zur Gänze binnen 7 Tagen einzubezahlen.

Die Kapitalerhöhung wird nunmehr zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet, und zwar unter Vorlage des Generalversammlungsprotokolls, der Übernahmserklärung (in der sich der Alleingesellschafter zur Leistung der Kapitalerhöhung mit einem Teilbetrag von € 17.500 verpflichtet), der Unbedenklichkeitsbescheinigung und einer Bankbestätigung, wonach der auf die Kapitalerhöhung geleistete Betrag von € 17.500 zur freien Verfügung der Geschäftsführung steht (§§ 52 Abs 6 iVm § 10 Abs 3 GmbHG).

Dieser Kapitalerhöhung steht folgendes Eintragungshindernis entgegen:

Ungeachtet diverser gegenteiliger Literaturmeinungen geht der OGH hinsichtlich des Ausmaßes der Einzahlungspflicht bezüglich des Kapitalerhöhungsbetrages in Anlehnung an die dt hM vom Erhöhungsbetrag aus ("Grundsatz der isolierten Betrachtungsweise") und begründet dies iS eines weitestmöglichen Gläubigerschutzes damit, dass die Kapitalerhöhung gleichsam als "Zusatzgründung" zu verstehen ist und mit ihr ein weiterer, selbständiger Haftungsfonds geschaffen wird. Die Leistungsverpflichtung aus der Kapitalerhöhung als solcher ist somit in gleicher Weise zu erfüllen wie die Aufbringung des ursprünglichen Stammkapitals bei der Gründung (Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 108 mwN).

Die Einzahlung von lediglich € 17.500 auf den Erhöhungsbetrag von € 65.000 verstößt somit gegen §§ 52 Abs 6, 6a Abs 1 GmbHG (Hälfteklausel). Auf den Kapitalerhöhungsbetrag müsste demnach zumindest die Hälfte einbezahlt werden, in concreto also € 32.500.
Dass im Hinblick auf das vor Kapitalerhöhung bereits voll geleistete Stammkapital von € 35.000 im Endeffekt tatsächlich € 52.500 – und somit mehr als die Hälfte des Stammkapitals – einbezahlt wären, reicht also nicht aus.

Ergänzung und Berichtigung:

Maria Santner (Firmenbuch-Rechtspflegerin beim LG Innsbruck) hat im unten stehenden Kommentar zu diesem Beitrag völlig zutreffend auf folgenden Denk- und Argumentationsfehler in meinem Beitrag aufmerksam gemacht:

§ 10 Abs 1 GmbHG sieht als Mindestbareinlage nicht die Hälfte vor, sondern lediglich ein Viertel (des Erhöhungsbetrages), mindestens aber € 17.500,--. Demnach ist im konkreten Fall - selbst vor dem Hintergrund des Grundsatzes der isolierten Betrachtungsweise - der Mindestbareinzahlungsverpflichtung ausreichend Genüge getan.
In meiner Argumentation habe ich ausschließlich auf die Hälfteklausel des § 6a Abs 1 GmbHG abgestellt, § 10 Abs 1 GmbHG aber außer Acht gelassen.

Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis in der KG

2010-10-07T10:43:00.002+02:00

Zur Eintragung angemeldet wird die A** Zimmerei – Holzbau KG, wobei folgendes vorgebracht wird:

Horst A** als persönlich haftender Gesellschafter und Markus A** als Kommanditist haben sich mit Gesellschaftsvertrag vom 21.9.2010 zusammengeschlossen, um den bisher einzelunternehmerisch geführten Zimmereibetrieb des Horst A** fortzuführen.

Unter Vorlage des Gesellschafts- und Zusammenschlussvertrages sowie der Musterzeichnung des Komplementärs beantragen beide Gesellschafter die Eintragung der neu errichteten Kommanditgesellschaft in das Firmenbuch.

Auch wenn die Vorlage des Gesellschaftsvertrages im konkreten Fall nicht zwingend ist, ist für den Fall der tatsächlichen Vorlage eine gewisse Prüfpflicht des Firmenbuchgerichtes gegeben.
Dabei stieß ich in dem von den rechtsanwaltlich vertretenen Gesellschaftern verfassten KG-Vertrag auf folgende Regelung in Punkt VII.:

Die Gesellschaft wird durch beide Gesellschafter vertreten. Beide sind zur Führung der Geschäfte berechtigt. Beide Gesellschafter haften der Gesellschaft gegenüber für die Sorgfalt einer ordentlichen Geschäftsführung. Markus A** als Kommanditist hat ein Mitspracherecht für die laufenden Geschäfte und übernimmt Geschäftsführungsbefugnisse.

Es ist immer wieder überraschend, wie vermeintlich Grundlegendes und Selbstverständliches offenbar nicht so selbstverständlich ist. Die einschreitenden - rechtsanwaltlich vertretenen - Gesellschafter wurden daher auf Folgendes aufmerksam gemacht:

Gemäß § 164 UGB sind die Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen. Gemäß § 170 UGB ist der Kommanditist als solcher nicht befugt, die Gesellschaft zu vertreten.

Ich meinte, dass es sich diesbezüglich um Grundsätze des Personengesellschaftsrechts handelt, die auch ohne tieferes Literaturstudium bekannt sind. Ich musste diese Meinung (wieder einmal) revidieren.

Übertragung einer atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung mit Gesamtrechtsnachfolgewirkung (§ 142 UGB)

2010-09-14T13:43:00.004+02:00

Daniela H** ist Alleininhaberin des registrierten Einzelunternehmens Daniela H** - Hotel I** e.U.
Im Firmenbuch ist die P** Immobilien Management GmbH eingetragen, deren Alleingesellschafter mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 36.336,42 Stefan H** ist.
Daniela H** als Geschäftsherrin und die P** Immobilien Management GmbH als atypisch stille Gesellschafterin haben mit Gesellschaftsvertrag vom 30.8.2000 eine atypisch stille Gesellschaft vereinbart. Gemäß den Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages sind am Ergebnis sowie am Vermögen und Liquidationsüberschuss dieser stillen Gesellschaft die Geschäftsherrin zu 10% und die atypisch stille Gesellschafterin zu 90% beteiligt. Im Gesellschaftsvertrag haben die Vertragsteile vereinbart, dass im Fall des Ausscheidens eines Mitunternehmers aus der atypisch stillen Gesellschaft der andere in analoger Anwendung der Bestimmungen des § 142 UGB berechtigt ist, das gesamte Vermögen der Mitunternehmerschaft, umfassend auch das Unternehmen der Geschäftsherrin und die atypisch stille Einlage, zu übernehmen.

Mit dem in Diskussion stehenden Einbringungsvertrag bringt Daniela H** ihren Mitunternehmeranteil an dieser atypisch stillen Gesellschaft einschließlich mehrerer im Sonderbetriebsvermögen stehender Liegenschaften aufgrund der Einbringungsbilanz zum 31.12.2009 als Sacheinlage gegen Gewährung von neuen Anteilen aus einer bei der P** Immobilien Management GmbH zu beschließenden Erhöhung des Stammkapitals in die P** Immobilien Management GmbH ein. Im Einbringungsvertrag wird festgehalten, dass aufgrund dieses Einbringungsvorgangs die zwischen den Vertragsteilen vereinbarte atypisch stille Gesellschaft aufgelöst wird und als dessen unmittelbare Folge das durch den eingebrachten und übertragenen Mitunternehmeranteil zivilrechtlich und wirtschaftlich repräsentierte Vermögen des Einzelunternehmens Daniela H** - Hotel I** e.U. samt allen Aktiven und Passiven sowie Rechten und Pflichten im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die P** Immobilien Management GmbH übergeht.

Unter Bezugnahme auf meinen Beitrag vom 3.9.2010 wurde mir nun der Entwurf dieses Einbringungsvertrags mit folgender Anfrage übermittelt:

Ich bin der Meinung, dass durch das Ausscheiden der Geschäftsherrin infolge der Übertragung ihres Mitunternehmeranteiles auf die atypisch stille Gesellschafterin und der dadurch bewirkten Auflösung der atypisch stillen Gesellschaft das Vermögen der Mitunternehmerschaft zwar auf die atypisch stille Gesellschafterin übergeht, sich aber die analoge Anwendung von § 142 UGB nicht auch auf die Gesamtrechtsnachfolge erstreckt. In dem von Ihnen berichteten Fall wurde eine Gesamtrechtsnachfolge behauptet bzw. vereinbart. Ich glaube aber nicht, dass ich in der Firmenbuchanmeldung über die Löschung des Einzelunternehmens neben der Betriebsübertragung auf die atypisch stille Gesellschafterin „P** Immobilien Management GmbH“ auch noch die Gesamtrechtsnachfolge eintragen lassen kann.

Vorauszuschicken ist, dass ich in meinem Beitrag vom 3.9.2010 auf diese Aspekte nicht eingegangen bin, sondern lediglich angemerkt habe, dass der Umstand, ob mit der Einbringung einer atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung auch eine „Betriebsübertragung der atypisch stillen Gesellschaft“ einhergehen kann, klärungsbedürftig sein wird.

Die Praxisrelevanz dieser Frage ist evident:
Die entsprechenden Eintragungen im Firmenbuch wirken zwar grundsätzlich nur deklarativ, es wäre aber höchst unbefriedigend, wenn im Hinblick auf die Publizitätswirkungen derartiger Eintragungen im Rechtsverkehr der Eindruck einer tatsächlich gar nicht vorliegenden Rechtsnachfolge vermittelt wird. Das Firmenbuchgericht hat daher sicherzustellen, dass materiell richtige Eintragungen im Firmenbuch vorgenommen werden.
Für die beratenden und vertragsverfassenden Berufe ist es entscheidend, die zivilrechtlich richtige Vertragsgestaltung vorzunehmen, muss doch gewährleistet sein, dass es zu einer rechtlich wirksamen Übertragung des Vermögens auf den übernehmenden Vertragspartner kommt.

Umso erstaunlicher ist es daher, dass die Beantwortung dieser Frage höchst unsicher ist.

Unstrittig ist, dass die stille Gesellschaft selbst kein Unternehmen veräußern kann, da sie nicht Unternehmensträgerin ist. Ebenso wenig kann die stille Gesellschaft als reine Innengesellschaft keine an einer Umgründung unmittelbar beteiligte Person sein. In der vorliegenden Konstellation stellen sich auch nicht die in der Literatur relevierten Probleme, die daraus resultieren, dass der Geschäftsinhaber im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge sein Unternehmen überträgt. Die vorliegende Übertragung wird sozusagen im Innenverhältnis der atypisch stillen Gesellschaft abgewickelt und ist demnach von entsprechendem Einvernehmen geprägt, sodass sich Fragen „aufgezwungener Vertragspartnerwechsel“ gar nicht stellen (siehe dazu Hochedlinger in Hochedlinger-Fuchs, Stille Gesellschaft Rz 1/140).
Ebenfalls klar ist, dass die stille Gesellschaft selbst vermögenslos ist, der stille Gesellschafter kann am Unternehmen des Geschäftsinhabers (bei entsprechender „atypischer“ Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages) lediglich schuldrechtlich beteiligt sein (Hochedlinger aaO Rz 1/215; Krejci, Gesellschaftsrecht I, 438f).

Hier ist ein „Beendigungsfall der stillen Gesellschaft“ zu diskutieren. Daran hat sich auch die Lösung zu orientieren.

Hämmerle/Wünsch betonen, dass sich die Auflösung einer stillen Gesellschaft wesensmäßig nach völlig anderen Regeln als die Auflösung von Personengesellschaften vollziehe. Weil sie eine reine Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen sei, sei die Auflösung der stillen Gesellschaft nichts anderes als eine Vollbeendigung der zwischen dem Geschäftsinhaber einerseits und dem stillen Gesellschafter andererseits begründeten rein schuldrechtlichen Beziehungen, der schließlich die Auseinandersetzung der vermögensrechtlichen Ansprüche folge (vgl. dazu Hochedlinger aaO, Rz 1/221 mit den entsprechenden Nachweisen).
Dies sieht Reich-Rohrwig für den Fall des Ausscheidens eines atypisch stillen Gesellschafters, der schuldrechtlich am Vermögen einer Kapitalgesellschaft bzw. Personengesellschaft ohne natürliche Person als voll haftenden Gesellschafter beteiligt ist, anders (Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 404f, 419f).

In der Literatur wird zudem diskutiert, ob dem stillen Gesellschafter ein Übernahmerecht analog § 142 UGB für den Fall zukomme, dass der Geschäftsinhaber sein Unternehmen mit Auflösung der stillen Gesellschaft nicht mehr weiterführen kann oder will. Diese Frage werde man konsequenterweise nur dann bejahen können, wenn man die Auffassung vertrete, dass der Sukzessionsmodus der Gesamtrechtsnachfolge auch vertraglich vereinbart werden könne (wogegen sich die hL ausspreche). Diesem Ansatz werde teilweise gefolgt, in manchen Konstellationen selbst ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarung (Hämmerle/Wünsch). K. Schmidt hingegen verneine die Möglichkeit einer vertraglich vereinbarten Rechtsnachfolge in Universalsukzession und halte lediglich eine vereinbarte Unternehmensübertragung vom Geschäftsinhaber auf den Stillen im Wege der Einzelrechtsnachfolge für möglich (Hochedlinger aaO, Rz 1/231 mit den entsprechenden Belegstellen).

Damit sind wir beim Thema:
Im konkreten Fall ist Teil der Vereinbarung, dass Daniela H** als Geschäftsherrin ihr Einzelunternehmen nicht mehr weiterführen, sondern auf die GmbH (als stille Gesellschafterin) übertragen will. Folgt man den erstgenannten Literaturstimmen, wäre diese Übertragung im Rahmen einer (tatsächlich auch so vereinbarten) Gesamtrechtsnachfolge möglich und demnach im Firmenbuch die Vermögensübernahme des Unternehmens Daniela H** gemäß § 142 UGB auf die P** Immobilien Management GmbH einzutragen.

Eine solche Eintragung wäre aber systemwidrig. § 142 UGB setzt ja die Übernahme des Vermögens einer Personengesellschaft voraus, eben als Folge der Tatsache, dass infolge Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters nur noch ein Gesellschafter verbleibt. Vor diesem Hintergrund ist es undenkbar, dass das Vermögen eines Einzelunternehmens auf Grundlage des § 142 UGB übergeht, weil ein „Gesellschaftsvermögen“ gar nicht vorliegt. Wenn man sich die analoge Heranziehung des § 142 UGB nutzbar machen möchte, müsste dies wohl konsequenterweise zur Eintragung der Übernahme des Gesellschaftsvermögens der atypisch stillen Gesellschaft führen. Entsprechend der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft als Innengesellschaft mit rein schuldrechtlichen Beziehungen und vor dem Hintergrund der Vermögenslosigkeit der stillen Gesellschaft an sich scheidet eine solche Eintragungstatsache meiner Meinung nach aber schon begrifflich aus, sodass ich dazu tendiere, in Übereinstimmung mit der Ansicht in der eingangs geschilderten Anfrage für die geschilderte Konstellation „nur“ Einzelrechtsnachfolge als zulässig anzusehen.

Umwandlung einer GmbH auf den Alleingesellschafter gemäß § 2 UmwG; Form des Umwandlungsvertrages

2010-09-10T17:00:00.002+02:00

Die im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingetragene Jausenstation G** Kurt F** GmbH mit einem Stammkapital von ATS 500.000, welches zur Hälfte geleistet ist, wird durch Karin B** als alleinige Geschäftsführerin vertreten; Alleingesellschafter ist Kurt F**.

Die Geschäftsführerin Karin B** meldete unter Vorlage des Umwandlungsvertrages und des Generalversammlungsprotokolls je vom 2.8.2010 die Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch sowie die Fortführung durch den Alleingesellschafter in Form eines nicht protokollierten Einzelunternehmens zur Eintragung an.

In der Generalversammlung wurde dem Umwandlungsvertrag zugestimmt und dieser genehmigt, von den Verzichtsmöglichkeiten hinsichtlich der Anwendung der Bestimmungen der §§ 220a, 220b und 221a Abs 1 - 3 AktG Gebrauch gemacht und beschlossen, dass die GmbH mit Wirkung zum 31.12.2009 durch Übertragung des Unternehmens auf den Alleingesellschafter als Nachfolgeunternehmer in Form eines nicht protokollierten Einzelunternehmens nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes auf Grundlage des Jahresabschlusses zum 31.12.2009 umgewandelt wird.

Der Alleingesellschafter verzichtete auf eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit dieses Umwandlungsbeschlusses (§ 3 Abs 1 Z 7 UmwG).

Dem Generalversammlungsprotokoll beigeschlossen war der Umwandlungsvertrag, der von der Geschäftsführerin und dem Alleingesellschafter unterfertigt ist; dieser Umwandlungsvertrag wurde darüber hinaus in Form eines Notariatsaktes beurkundet, bei Fassung dieses Notariatsaktes wirkte allerdings nur der Alleingesellschafter Kurt F** mit; die Geschäftsführerin Karin B** war dabei nicht vertreten.

Mit Verbesserungsauftrag des Firmenbuchgerichts wurde auf folgende Eintragungshindernisse hingewiesen:

a)
Gemäß § 3 Abs 1 UmwG haben die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft und der Hauptgesellschafter die Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch beim Gericht, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden.
Die hier vorgenommene Anmeldung durch die Geschäftsführerin allein ist also unvollständig.
b)
Gemäß § 16 FBG sind alle Eintragungstatsachen bestimmt zur Eintragung anzumelden. Im vorliegenden Fall wird lediglich die Löschung der Gesellschaft und die Fortführung durch den Alleingesellschafter als nicht protokolliertes Einzelunternehmen beantragt. Dies ist vor dem Hintergrund des genannten Bestimmheitserfordernisses unvollständig.
c)
Der Umwandlungsvertrag in Notariatsaktsform ist lediglich durch den Hauptgesellschafter unterfertigt (dieser war bei Erstellung des Notariatsaktes auch nur allein zugegen). Die Kapitalgesellschaft war also offenkundig bei Erstellung des Umwandlungsvertrages in der erforderlichen Form gar nicht vertreten.

Diesem Verbesserungsauftrag wurde entsprochen, die Umwandlung wurde in öffentlich beglaubigter Form durch die Geschäftsführerin und den Alleingesellschafter zur Eintragung unter Formulierung der Eintragungstatsachen angemeldet.
Der Umwandlungsvertrag wurde am 3.9.2010 nochmals in Notariatsaktsform unter Mitwirkung des Alleingesellschafters und der Geschäftsführerin der GmbH abgeschlossen.
Die Generalversammlung hat über diesen Umwandlungsvertrag aber nicht noch einmal abgestimmt.

Damit stellt sich die Frage, ob eine Eintragung der Umwandlung auf Grundlage eines Generalversammlungsbeschlusses vom 2.8.2010 erfolgen kann, wenn der Umwandlungsvertrag erst am 3.9.2010 in Notariatsaktsform abgeschlossen wurde.

Gemäß § 2 Abs 3 Z 2 UmwG sind auf die übertragende Kapitalgesellschaft, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, die Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 220 bis 221a, § 225a Abs. 2, §§ 225b bis 225m AktG – ausgenommen § 225c Abs 3 und 4, § 225e Abs 3 zweiter Satz und § 225j –, §§ 226 bis 232 AktG, §§ 97, 98 und 100 GmbHG) u.a. mit folgender Maßgabe sinngemäß anzuwenden: An die Stelle des Verschmelzungsvertrags tritt der Umwandlungsvertrag, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist.
Gemäß § 2 Abs 4 UmwG ist der Umwandlungsbeschluss notariell zu beurkunden.

Der Verweis auf die sinngemäße Anwendung der verschmelzungsrechtlichen Regelungen bedeutet nun:

Gemäß § 220 Abs 1 AktG haben die Vorstände der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen oder einen schriftlichen Entwurf aufzustellen. § 2 Abs 3 Z 2 UmwG schränkt diesen Verweis insoweit ein, als im Umwandlungsrecht die Aufstellung eines Entwurfs nicht in Frage kommt, weil dort ausschließlich davon die Rede ist, dass an die Stelle des Verschmelzungsvertrages der Umwandlungsvertrag tritt, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist. Die Möglichkeit der Aufstellung eines Entwurfes des Umwandlungsvertrages wird nicht erwähnt.

Der Verschmelzungsvertrag kann vor oder nach der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung beurkundet werden. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Verschmelzungsvertrag gemäß § 222 AktG der notariellen Beurkundung bedarf, worunter die Verpflichtung zur Errichtung eines Notariatsaktes verstanden wird. Der Zweck des Notariatsakts liegt in der Sicherstellung der Übereinstimmung von Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschluss (Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung, § 222 AktG Rz 4).
§ 2 UmwG verweist allerdings nicht auf § 222 AktG; damit ist eine gesonderte Beurkundungspflicht des Umwandlungsvertrages in Notariatsaktsform nicht erforderlich. Gemäß der sinngemäß anzuwendenden Bestimmung des § 221 Abs 4 AktG ist der Umwandlungsvertrag lediglich in die Niederschrift über den Umwandlungsbeschluss aufzunehmen oder dieser als Anlage beizufügen.

Damit war der diesbezügliche Teil meines Verbesserungsauftrages überschießend. Dem Generalversammlungsprotokoll vom 2.8.2010 war der zwischen der Geschäftsführung und dem Alleingesellschafter unterfertigte Umwandlungsvertrag bereits beigeschlossen. Der Mangel bestand lediglich darin, dass bei Fassung des Umwandlungsvertrages in Notariatsaktsform nicht beide Vertragsteile mitwirkten. Da jedoch die Notariatsaktsform gar nicht erforderlich ist, lag von vorneherein ein Eintragungshindernis in dieser Hinsicht nicht vor, sodass sich auch weitere Überlegungen erübrigen, inwieweit die Generalversammlung nochmals mit dem in Notariatsaktsform abgeschlossenen Umwandlungsvertrag hätte befasst werden müssen.

Hätte aber von vorneherein nur ein vom Alleingesellschafter unterfertigter „Vertrag“ vorgelegen, wäre dieser Mangel nicht durch nachfolgende Beibringung der Unterschrift der Geschäftsführerin zu sanieren gewesen, da in diesem Fall die Generalversammlung über einen nicht vorliegenden Umwandlungsvertrag Beschluss gefasst hätte. Die Parteien könnten sich dann auch nicht darauf berufen, dass zumindest über einen Entwurf des Umwandlungsvertrages abgestimmt worden sei; die Möglichkeit der Aufstellung eines Entwurfes sieht das UmwG, wie bereits ausgeführt, nämlich nicht vor.

… und seine Konsequenzen …

2010-09-09T17:51:00.001+02:00

In meinem „Fall“ vom 7.9.2010 haben sich Weiterungen ergeben.

Parallel zur Abfertigung meiner Antwort an Peter R** meldete sich dieser nochmals schriftlich bei mir, dieses Mal per Einschreiben. Einleitend erregt er sich darüber, dass er auf seinen Fragebrief nicht einmal eine Antwort erhalten habe (nun, das ist ja mittlerweile geschehen).
Er wiederholt, dass er nur die aktuellen Stammkapitalinhaber der erwähnten GmbH wissen wolle und führt dann wörtlich weiter aus (die Satzzeichen sind original wiedergegeben):

Sollten Sie mir diese (Anm.: Informationen), in kurzem Wege, doch noch zukommen lassen, ist das Nachfolgende für Sie gegenstandslos!
Ansonsten wird auch Ihr Verhalten Gegenstand von sehr kritischen Medienberichten sein! Zur bisherigen dritten demokratischen Standsäule Judikatur (Staatsanwaltschaft, Richter, Justizverwaltungsbedienstete) hat sich nämlich enorme Kritik angesammelt! Die Judikative scheint sich nämlich von einem Standbein der Demokratie zu einer „präpotenten, selbstherrlichen Kaste“ entwickelt zu haben? Sie scheint oft inaktiv zu bleiben, wo sie dringendst aktiv werden müsste und scheint oft nur bequem oder sogar offensichtlich falsch zu entscheiden, um sich dann in der Berufungsinstanz selbst zu decken? - Und das alles gehört mit Beispielen schonungslos aufgezeigt, breit und hart diskutiert!
Die Presse ist am Thema jedenfalls höchst interessiert! - Und Sie könnten Teil dieser Diskussion werden.

Mit freundlichen Grüßen
Peter R**

Nun würde ich mich nicht besonders fürchten, Teil einer solchen Diskussion zu werden; man könnte das Ganze auch mit einem Schmunzeln abtun, zum Lachen ist mir trotzdem nicht zumute.

Selbst ein (scheinbar) unbedeutender Anlass wie eine Einsichtnahme in das Firmenbuch führt dazu, dass auf den medialen Zug aufgesprungen wird, der die Bilder einer skandaldurchsetzten Justiz transportiert.
Jetzt habe ich Peter R** auch noch wissen lassen (müssen), dass er zwar die gewünschten Infos haben kann, dafür aber € 10,-- aufzuwenden hat. Mich würde es gar nicht mehr wundern, wenn einschlägige Blätter damit eine dicke Schlagzeile produzieren.

Übrigens, wenn mir Peter R** noch einmal per Einschreiben seine Sicht der Dinge unterbreitet, nähern sich die Portoausgaben immer mehr den € 10,-- an…

Ein simples Ersuchen um Einsichtnahme in das Firmenbuch und seine Konsequenzen…

2010-09-07T15:44:00.003+02:00

In einem persönlich an mich als Firmenbuchrichter adressierten Brief schreibt Peter R**:

Einmal war das Firmenregister wirklich frei und für jedermann zugänglich. Nunmehr ist das nur mehr scheinbar so und offensichtlich anders geworden:
frei zugänglich ist es nur mehr bis 2005 - bis dorthin sind die Akten-(Buch-) Aufzeichnungen aktualisiert, dann computerisiert. Und ein schriftlicher Auszug für die Zeit nach 2005 (einsehen darf man dem Computer ja nicht!) kostet € 10,--. Kosteneinführung durch’s „Hintertürl“ also und nur mehr Pseudofreiheit!
In meinem Fall (für das, was ich wissen will [wer derzeit bei der I** W** GesmbH Stammkapitalinhaber mit Name und Postanschrift ist?] wären € 10,-- aber wirklich völlig unangemessen!) stehen diese Kosten aber nicht dafür!
Ich ersuche deshalb Sie, mir die gesuchte Auskunft zu geben (Rückporto über € 0,55 ist beiliegend)!

Mit bestem Dank und freundlichen Grüßen
Peter R**

Nun schwingt in diesem Schreiben ein Unbehagen oder auch eine Empörung darüber mit, dass über Gebührenfestsetzung bzw. deren Einhebung der Zugang zum Recht beschränkt wird oder werden soll. Ob diese Gefahr auch schon durch Einhebung einer Gebühr von € 10,- für die Erstellung eines Firmenbuchauszuges verwirklicht wird, lasse ich dahingestellt.

Ich möchte hier lediglich aufzeigen, dass ich diese informelle Auskunft in der gewünschten Form gar nicht geben kann:

Gemäß § 9 Abs 1 UGB ist jedermann zur Einsicht in das Hauptbuch und in die zur Urkundensammlung eingereichten Schriftstücke befugt. Gemäß § 9 Abs 2 UGB können von den Eintragungen im Hauptbuch und den zur Urkundensammlung eingereichten Schriftstücken Auszüge (Ausdrucke) gefordert werden.
Gemäß § 33 Abs 1 FBG ist die Einsicht in das Hauptbuch (§ 9 UGB) durch Ausdrucke (Firmenbuchauszüge) zu gewähren; die Einsicht in die zur Urkundensammlung eingereichten Schriftstücke ist durch Ausdrucke dieser Urkunden zu gewähren (§ 33 Abs 2 FBG). Auf Verlangen hat das Gericht kurze Mitteilungen über die in die Urkundensammlung aufgenommenen Urkunden mündlich zu erteilen; statt dessen kann eine dementsprechende Einsicht in die Urkundensammlung mit Hilfe geeigneter technischer Vorrichtungen gewährt werden (§ 33 Abs 2a FBG).

Gemäß TP 10 D III. GGG beträgt die Gerichtsgebühr für Auszüge aus dem Hauptbuch des Firmenbuchs, die einer Partei auf ihr Verlangen erteilt werden, für je 850 angefangene Zeilen € 10,--.
Gemäß Anm. 20 zu TP 10 GGG dürfen Auszüge aus dem Hauptbuch des Firmenbuchs erst ausgefolgt werden, wenn die Gebühr hiefür beigebracht wird.

Die im Schreiben gewünschten Informationen ergeben sich aus dem Hauptbuch des Firmenbuchs. Um zu diesen Informationen zu gelangen, ist demnach die Einsicht in das Hauptbuch in der in § 33 Abs 1 FBG geregelten Art und Weise zu gewähren. Da dadurch der Gebührenanspruch der Republik gemäß TP 10 entsteht, können weder die Bediensteten der Firmenbuchabteilungen noch der Firmenbuchrichter ohne vorherige Beibringung dieser Gebühr die Informationen weitergeben. Da dadurch die Republik in ihrem Recht auf Erhebung dieser Gerichtsgebühr verkürzt würde, wäre eine derartige Informationsweitergabe durch ein Gerichtsorgan sogar strafrechtlich relevant (§ 302 StGB).

Darüber kann man zwar lamentieren, die richtigen Adressaten dafür wären allerdings der Gesetzgeber und nicht die vollziehenden Organe.

Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG (2 Ob 225/07p) – ein Praxisbeispiel

2010-09-07T11:16:00.002+02:00

Die Entscheidung des OGH vom 29.5.2008, 2 Ob 225/07p, zählt zu den meistdiskutierten höchstgerichtlichen Entscheidungen zum Personengesellschaftsrecht in der jüngsten Vergangenheit [GesRZ 2008, 310 (Stingl) = GeS 2008, 315 (Bauer) = JAP 2008/2009, 100 (Rauter) = RWZ 2008, 260 (Wenger) = ÖBA 2009, 60 (Bollenberger)].

Sie beschäftigt sich mit der Frage der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn. In der Entscheidung bejaht der OGH die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person war. Er führt aus, dass Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, in mehreren Gesetzen, die den Schutz der Gesellschaftsgläubiger verfolgen, Kapitalgesellschaften gleichgestellt wurden. Auch das Verbot der Einlagenrückgewähr diene dem Gläubigerschutz, weshalb es auf KGs im engeren Sinn im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden sei. Der Rückersatzanspruch für die verbotene Auszahlung stehe der KG zu.

Die Frage wurde und wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Diese Diskussion wird vom OGH in der Entscheidung ausführlich referiert und dargestellt. Im Ergebnis folgt das Höchstgericht den Argumenten von Karollus und Reich-Rohrwig zur analogen Anwendbarkeit der GmbH-Kapitalerhaltungsregeln auf die GmbH & Co KG ieS. Die Reaktionen auf diese Entscheidung spiegeln dann auch das kontroverse Bild der vorangegangenen Diskussion wider (dem OGH folgend u.a. Harrer, wbl 2009, 328 ff; differenzierend, kritisch und sehr eingehend Kalss/Eckert/Schörghofer, Ein Sondergesellschaftsrecht für die GmbH & Co KG? GesRZ 2009, 65). Eine übersichtliche Zusammenfassung dieser Reaktionen findet sich bei Schörghofer, Neue Rechtsprechung zum Personengesellschaftsrecht, GesRZ 2009, 275.

Ungeachtet der Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit mancher dieser vielen Diskussionsbeiträge steht die Beratungs- und Firmenbuchpraxis vor der Situation, mit der grundsätzlichen Aussage dieser Entscheidung „leben“ zu müssen.

Die Anwendbarkeit der §§ 82 f GmbHG auf die GmbH & Co KG hat demnach u.a. zur Folge, dass (a) Ausschüttungen an den Kommanditisten bzw die Komplementär-GmbH nur in Höhe des Bilanzgewinns erfolgen können; (b) Rechtsgeschäfte zwischen KG und Kommanditist bzw Komplementär-GmbH nur zulässig sind, wenn sie einem Drittvergleich standhalten (andernfalls sind diese Rechtsgeschäfte nichtig); (c) das Kapitalerhaltungsgebot bei einer Reduktion der Haftsumme sowie bei einer Realteilung der KG zu beachten ist. Außerdem hat schon die bisherige Rsp bei der Liquidation der GmbH & Co KG die vorrangige Gläubigerbefriedigung vor Verteilung des Vermögens der KG als zwingend angesehen.
Dabei wird sich die Herabsetzung der Haftsumme nach den Grundsätzen der kapitalgesellschaftsrechtlichen Kapitalherabsetzung zu richten haben. Dies wird bei der GmbH & Co KG zur (sinngemäßen) Anwendbarkeit der §§ 54 ff GmbHG führen. Die Herabsetzung der Haftsumme ist zu veröffentlichen, bekannte Gläubiger sind direkt zu verständigen. Die Gläubiger sind auf Verlangen zu befriedigen oder sicherzustellen (so Grossmayer, Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG, ecolex 2008, 1023; vgl. auch Stingl in GesRZ 2008, 315 unter Hinweis auf Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 404 ff, wonach etwa eine Realteilung einer GmbH & Co KG künftig wohl ohne entsprechende Begleitmaßnahmen zum Schutz der Gläubiger nicht mehr möglich sein wird).

Der folgende, von mir aktuell zu bearbeitende Fall schildert eine Variante der Konsequenzen dieser Judikatur:

An der B** GmbH & Co KG sind die B** GmbH mit einer Substanzbeteiligung von 85% als Komplementärin und Herbert B** jun., Christine B** sowie Herbert B** sen. als Kommanditisten mit einer Haftsumme und zugleich geleisteten Einlage in Höhe von je € 8.017,61, entspricht einer Substanzbeteiligung von je 5%, beteiligt.
An der B** GmbH ist Herbert B** jun. mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 35.000 als Alleingesellschafter beteiligt.

Die B** GmbH & Co KG hat mit Einbringungsvertrag vom 27.8.2010 ihr gesamtes Unternehmen auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 30.11.2009 in die B** GmbH gegen Gewährung von neuen Anteilsrechten eingebracht.
Als Gegenleistung für die eingebrachte Sacheinlage erhält die B** GmbH & Co KG aus der bei der B** GmbH in der Generalversammlung vom 27.8.2010 beschlossenen Kapitalerhöhung in Höhe von € 27.000,-- die gesamte neue Stammeinlage.
Der Einbringungsvertrag sieht weiter vor, dass die einbringende B** GmbH & Co KG aufgrund der Einbringung aufgelöst und ohne Liquidation gelöscht wird, wobei die der KG für die Einbringung gewährte Stammeinlage an deren Kommanditisten ausgekehrt bzw. an diese durchgeschleust wird. Außerdem wird festgehalten, dass im Rahmen dieser Kapitalerhöhung der GmbH für ihre 85%-Substanzbeteiligung an der übertragenden KG keine eigenen Anteile gewährt werden dürfen, weshalb die neuen Anteile ausschließlich den drei Kommanditisten im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung gewährt werden.
Das Einbringungskapital (Eigenkapital der KG) ist deutlich positiv und übersteigt – auch unter Berücksichtigung der 85%-Beteiligung der B** GmbH - den Betrag der dafür gewährten Stammeinlage.

Die B** GmbH & Co KG hat ihre Gläubiger mit folgender Einschaltung im Amtsblatt der Wiener Zeitung aufgefordert, Sicherstellung bzw. Befriedigung ihrer Forderungen zu verlangen:

Mit Einbringungsvertrag vom 27.08.2010 hat die B** GmbH & Co KG mit Sitz in E**, FN ***, ihren gesamten Betrieb laut Einbringungsbilanz zum 30.11.2009 in die bisherige Komplementärgesellschaft, die Firma B** GmbH mit Sitz in E**, FN ***, eingebracht und übertragen, und zwar gegen Gewährung neuer Anteile im Nominale von gesamt € 27.000,-- durch die übernehmende GmbH an die einbringende Kommanditgesellschaft bzw. im Wege der Anteilsdurchschleusung an deren 3 Kommanditisten.
Die einbringende B** GmbH & Co KG wird dadurch aufgelöst und soll im Firmenbuch gelöscht werden.
Die Gläubiger der B** GmbH & Co KG sind berechtigt, Sicherstellung oder Befriedigung ihrer Forderungen zu verlangen.

Mit den beiden am 30.8.2010 eingelangten Firmenbuchanmeldungen beantragen die Gesellschafter der B** GmbH & Co KG sowie der Geschäftsführer der B** GmbH, vorerst im Firmenbuch bei den beiden Rechtsträgern lediglich die Tatsache der Einbringung des Betriebes der B** GmbH & Co KG (§ 3 Z 15 FBG) einzutragen, wobei gleichzeitig angekündigt wird, dass die Eintragung der Auflösung und Löschung der B** GmbH & Co KG sowie die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der neuen Stammeinlagen bei der B** GmbH mit gesonderter Firmenbuchanmeldung nach Ablauf der Gläubigeraufforderungsfrist erfolgen wird.

Diese „gestaffelte Anmeldung“ ist mE schlüssig, konsequent und notwendig.

Vorauszuschicken ist:
Die mit dem Einbringungsvertrag einhergehende Übertragung des Betriebes der KG auf die GmbH ist in dieser Konstellation vor dem Hintergrund der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG dann unbedenklich, wenn die einbringende KG eine äquivalente Gegenleistung in Gestalt von neuen Anteilen an der übernehmenden GmbH erhält. Es ist diesbezüglich zu prüfen, ob die als Gegenleistung gewährte neue Stammeinlage in Höhe von € 27.000,-- dem Wert des eingebrachten Betriebes der KG entspricht, was eine Bewertung des Unternehmens der KG (unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Komplementär-GmbH) einerseits und der übernehmenden GmbH andererseits voraussetzt.

Die hier eingeschlagene Vorgangsweise macht diese Prüfung überflüssig. Die Durchschleusung der GmbH-Anteile der KG an deren Kommanditisten führt dazu, dass der letzte verbliebene Vermögenswert aus der KG abgeht und die KG aufgrund des entsprechenden Beschlusses der KG-Gesellschafter ohne Liquidation gelöscht werden soll. Dass dies bei der GmbH & Co KG nicht ohne Wahrung der Gläubigerrechte möglich ist, war schon vor den Zeiten der 2 Ob 225/07p unstrittig.

Diese Wahrung der Gläubigerinteressen ist im konkreten Fall durch die analoge Anwendung der GmbH-rechtlichen Kapitalherabsetzungsbestimmungen gesichert. Der Gläubigerschutz ist nämlich dann gewährleistet, wenn (1) den bekannten Gläubigern von dieser Einbringung unter Hinweis auf ihren Sicherstellungs- bzw. Befriedigungsanspruch bzw. den sonstigen Gläubigern durch die entsprechende Einschaltung dieses Aufrufes in den Bekanntmachungsblättern Mitteilung gemacht wird, (2) allfällige Ansprüche von sich meldenden Gläubigern tatsächlich befriedigt bzw. sichergestellt werden und (3) die Durchschleusung der Anteile tatsächlich erst nach Ablauf der 3-Monats-Frist des § 55 Abs 2 GmbHG erfolgt, in concreto, die entsprechende Kapitalerhöhung erst nach Ablauf dieser Frist über ergänzende Anmeldung mit den notwendigen Nachweisen iSd § 56 Abs 2 GmbHG tatsächlich im Firmenbuch eingetragen wird.
Sollte nun die B** GmbH & Co KG nicht in der Lage sein, alle eingehenden (und berechtigten) Sicherstellungs- und Befriedigungsansprüche zu erfüllen, müsste es entweder zu einer Rückabwicklung dieses Einbringungsvertrages oder zur entsprechenden Kapitalausstattung der KG zwecks Gläubigerbefriedigung kommen, womit eine Schlechterstellung der Gläubiger der KG auszuschließen ist.

Da es aber zivilrechtlich ungeachtet dessen aufgrund der tatsächlich bereits durchgeführten Übertragungsakte schon jetzt zur Übertragung des Betriebes der KG auf die GmbH kommt, ist im Sinne des Publizitätsgrundsatzes die Tatsache dieser Betriebsübertragung gemäß § 3 Z 15 FBG sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger sofort einzutragen.

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen bei der AG; Einbringung einer Beteiligung an einer ausländischen Personengesellschaft

2010-09-03T15:03:00.017+02:00

Das folgende Ersuchen um „Prüfung der Eintragungsfähigkeit“ langte vor einigen Tagen beim Firmenbuchgericht ein:

An der R** Holding AG ist die Gemeinde R** als Alleinaktionärin zu 100 % beteiligt;
an der im Handelsregister des Amtsgerichts Kempten (D) registrierten Elektrizitätswerke R** GmbH und Co. KG ist die ebenfalls im Handelsregister des Amtsgerichts Kempten (D) registrierte Elektrizitätswerke R** Verwaltungsgesellschaft m.b.H. als (nicht vermögensbeteiligte) Komplementärin, die Gemeinde R** als alleinige Kommanditistin beteiligt;
an der Elektrizitätswerke R** Verwaltungsgesellschaft m.b.H. ist die Gemeinde R** ebenfalls als Alleingesellschafterin zu 100 % beteiligt.

Es sei beabsichtigt, bei der R** Holding AG eine Kapitalerhöhung durchzuführen, zu der ausschließlich die Alleinaktionärin Gemeinde R** zugelassen wird, die darauf 94,9% ihrer Kommanditbeteiligung an der Elektrizitätswerke R** GmbH und Co. KG leistet.

Der einschreitende Rechtsvertreter der R** Holding AG ersucht nunmehr um Mitteilung, (1) ob diese Kapitalerhöhung mit der Einbringung des ausländischen Vermögens im Firmenbuch eingetragen werden kann und (2) ob bezüglich der Werthaltigkeit der Sacheinlage eine Sachgründungsprüfung vorzunehmen sei.

Nun könnte man sagen, die Antwort auf eine solche Frage kann sich wegen deren Eindeutigkeit erübrigen; ich gehe trotzdem darauf ein.

(1)
Als sacheinlagefähige Gegenstände kommen sowohl bei der GmbH als auch bei der AG Beteiligungen in Frage, und zwar sowohl Beteiligungen an Personen- als auch an Kapitalgesellschaften. Bei Beteiligungen an Personengesellschaften ist jedoch zu beachten, dass diese in der Regel nur mit einstimmigem Beschluss sämtlicher Personengesellschafter eingebracht werden können (van Husen/Krejci in Straube, GmbHG § 6 Rz 171; Reich-Rohrwig I Rz 1/276; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, § 6 Rz 16; Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG, § 20 Rz 16).
Es macht unternehmensrechtlich auch keinen Unterschied, ob es sich dabei um Beteiligungen an inländischen oder ausländischen Personengesellschaften handelt, zumal alle Varianten einen bilanz- bzw. aktivierungsfähigen Vermögenswert darstellen (vgl. van Husen/Krejci aaO, § 6 Rz 149; Koppensteiner/Rüffler aaO, § 6 Rz 15).
Die steuerliche Behandlung einer derartigen Einbringung ausländischen Vermögens fällt nicht in die Prüfungsbefugnis des Firmenbuchgerichtes, sodass sich meine Stellungnahme natürlich auf steuerliche Aspekte nicht bezieht.

(2)
Dass es sich bei der Einbringung einer Beteiligung um eine Sacheinlage handelt, kann demnach nicht zweifelhaft sein. Erfolgt bei einer Aktiengesellschaft eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen, müssen gemäß § 150 Abs 1 AktG ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, sowie bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl und der Ausgabebetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals festgesetzt werden. Der Beschluss kann zudem nur gefasst werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen in der Tagesordnung ausdrücklich angekündigt worden ist.
Zudem hat bei Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen gemäß § 150 Abs 3 AktG eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden, §§ 25 Abs 3 - 5, 26, 27, 42 und 44 AktG gelten sinngemäß.
Damit ergibt sich die Antwort auf den zweiten Teil der Frage klar aus dem Gesetzeswortlaut des § 150 AktG.

Einbringung von atypisch stillen Mitunternehmeranteilen in die Geschäftsherrin der atypisch stillen Gesellschaft

2010-09-03T11:00:00.003+02:00

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die VGP r**e** GmbH eingetragen. Das Stammkapital von € 36.336,42 wird mit einer jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 18.168,21 von den Gesellschaftern S. T**-D** und A. D** gehalten.

Mit Beschluss der Generalversammlung wurde das Stammkapital um € 663,58 auf € 37.000 erhöht. Zur Übernahme der Kapitalerhöhung wurden die beiden Gesellschafter im Verhältnis ihrer bisher übernommenen Stammeinlagen zugelassen. Die Aufbringung des Kapitalerhöhungsbetrages erfolgte einerseits durch Einbringung der von den beiden Gesellschaftern gehaltenen Mitunternehmeranteile an der VGP r**e** GmbH atypisch still in Höhe von je € 165,89 und andererseits durch Leistung einer Bareinlage in Höhe von je € 165,90.

Diese Kapitalerhöhung wird nunmehr unter Vorlage des notariell beurkundeten Generalversammlungsbeschlusses, des Einbringungsvertrages, der aktuellen Fassung des Gesellschaftsvertrages, der notariellen Übernahmserklärungen, der Selbstberechnungserklärung der Gesellschaftsteuer und der Bankbestätigung zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet.

Aus dem zwischen den beiden Gesellschaftern einerseits und der GmbH andererseits abgeschlossenen Einbringungsvertrag ergibt sich:

An der VGP r**e** GmbH atypisch still sind A. D** mit 49,255%, S. T**-D** mit 49,255% und die VGP r**e** GmbH mit 1,49% beteiligt. Die beiden Mitunternehmeranteile der Gesellschafter im Ausmaß von jeweils 49,255% werden auf Grundlage der Einbringungsbilanzen zum 31.12.2009 in die VGP r**e** GmbH eingebracht.

In Punkt IV. regelt der Vertrag:
Mit der … Einbringung werden daher sämtliche Mitunternehmeranteile der VGP r**e** GmbH atypisch still in der Hand der VGP r**e** GmbH (übernehmende Gesellschaft) vereinigt. Der Betrieb der VGP r**e** GmbH atypisch still geht somit in sinngemäßer Anwendung des §§ 142 UGB ohne Liquidation mit allen Aktiven und Passiven im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über.

Die Schlussbilanz der VGP r**e** GmbH zum 31.12.2009 weist zum einen ein negatives Eigenkapital von € 65.639,58 aus, resultierend aus dem Stammkapital von € 36.336,42 und einem Bilanzverlust von € 101.976,00, andererseits ein (positives) atypisch stilles Gesellschaftskapital von € 6.022.607,77, resultierend aus „Pflichteinlage stiller Gesellschafter“ von € 2.400.000,00, „Nachschüsse stiller Gesellschafter“ von € 3.629.963,43 und „Ergebnisanteile stiller Gesellschafter“ von € - 7.355,66.

Die beiden Einbringungsbilanzen weisen den aktivierten 49,255%-Mitunternehmeranteil mit € 3.156.323,77 aus, welcher Betrag zugleich das Einbringungskapital bildet.

Ich habe mich bereits in einem Beitrag vom 14. Jänner 2009 mit der Einbringung von Beteiligungen an einer atypisch stillen Gesellschaft befasst:

Die stille Gesellschaft ist eine bloße Innengesellschaft und besitzt kein Vermögen, keine Rechtsfähigkeit (keine Rechtspersönlichkeit) und hat als solche keine eigenen Rechte und Pflichten, insbesondere kann die stille Gesellschaft nicht Eigentum erwerben. Sie ist weder partei- noch prozessfähig, weder insolvenz- noch zivilrechtlich deliktsfähig (Hochedlinger-Fuchs, Stille Gesellschaft, Rz 1/22 f).
Hinsichtlich der hier vorliegenden Konstellation ist festzuhalten, dass die übernehmende VGP r**e** GmbH an der atypisch stillen Gesellschaft als Geschäftsinhaberin am Vermögen und am Gewinn und Verlust der stillen Gesellschaft lediglich mit 1,49% beteiligt ist. Es wird grundsätzlich als zulässig anerkannt, dass bei einer stillen Gesellschaft im Innenverhältnis sowohl ein Verlustausschluss des Geschäftsinhabers möglich ist als auch die Gewinnbeteiligung des Geschäftsinhabers ausgeschlossen werden kann, wobei nach außen hin die Haftung des Unternehmers natürlich bestehen bleibt. Bei diesen Konstruktionen ist lediglich fraglich, ob nicht in Wahrheit keine stille Gesellschaft, sondern eine Treuhandschaft am Unternehmen bzw. eine „stille Gesellschaft mit Treuhandcharakter“ vorliegt (Hochedlinger, aaO, Rz 1/169).
Damit stellen solche Mitunternehmeranteile aber einbringungsfähiges Vermögen in unternehmensrechtlicher Hinsicht dar, weil die Geschäftsherrin ein Vermögen übertragen bekommt, das ihr vor der Einbringung zivilrechtlich noch nicht zugeordnet war.

Bei derartigen atypischen Konstruktionen ist lediglich zu beachten, dass die für die Kapitalgesellschaften anwendbaren Gläubigerschutzvorschriften über die Kapitalaufbringung und -erhaltung grundsätzlich anwendbar sind (Hochedlinger, aaO, Rz 1/199; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 404 f, 419 f). Da sich aus den vorgelegten Bilanzen zweifelsfrei ergibt, dass im konkreten Fall positives Vermögen im Wert von zumindest je € 163,79 auf die GmbH übertragen wird, besteht auch in dieser Hinsicht kein Eintragungshindernis.

Unklar ist der angemeldete Vorgang lediglich in Bezug auf die oben wiedergegebene Formulierung im Vertragspunkt IV.; dort ist die Rede davon, dass mit der Einbringung „der Betrieb der atypisch stillen Gesellschaft auf die GmbH übertragen“ wird, was klärungsbedürftig ist. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Betriebsorganisation auch bei atypisch ausgestalteten stillen Gesellschaften in der Sphäre der Geschäftsherrin liegt, mit der Einbringung von „stillen“ Mitunternehmeranteilen also kaum eine Betriebsübertragung - die gemäß § 3 Z 15 FBG auch gesondert anzumelden wäre – einhergehen wird (kann).

Antragslegitimation bei einer Nachtragsliquidation gemäß § 93 Abs 5 GmbHG

2010-09-02T18:05:00.002+02:00

Die A**- Bau GmbH wurde nach Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens am 12.12.1990 aus dem seinerzeitigen Handelsregister gemäß § 2 AmtsLG von Amts wegen gelöscht.

Mit dem am 23.8.2010 überreichten Antrag begehrt die E**I-W** GmbH die Einleitung der Nachtragsliquidation und die gerichtliche Bestellung eines Nachtragsliquidators für die eingangs genannte GmbH, wobei sie unter Vorlage von Grundbuchsauszügen vorbrachte, dass die gelöschte Gesellschaft noch Alleineigentümerin einer Liegenschaft in I** und zweier Garagen-Einheiten einer Wohnungseigentumsanlage in I** sei. Sie selbst sei Miteigentümerin dieser Wohnungseigentumsanlage und bekunde ernsthaftes Interesse daran, diese beiden Garageneinheiten käuflich zu erwerben. Auch bezüglich der anderen Liegenschaft verfüge sie über einen Kaufinteressenten. Zur Abwicklung der erforderlichen Rechtsgeschäfte werde daher die Einleitung des nachträglichen Liquidationsverfahrens beantragt.

Wenn sich nachträglich verteil- bzw. verwertbares Vermögen einer gelöschten GmbH zeigt, hat dies die Fortsetzung der Liquidation zur Folge. Auch bei einer amtswegigen Löschung wegen Vermögenslosigkeit kann es zu einer nachträglichen Liquidation kommen (§ 40 Abs 4 FBG).
In diesem Fall hat das Gericht auf Antrag eines Beteiligten die bisherigen Liquidatoren wieder zu berufen oder andere Liquidatoren zu ernennen.
Bei der Beurteilung, ob es sich um ein nachträglich hervorgekommenes verteil- bzw. verwertbares Vermögen handelt, ist eine kaufmännisch-wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen. Die zu Tage getretenen Aktiva müssen jedenfalls zur Gläubigerbefriedigung oder zur Verteilung an die Gesellschafter geeignet sein (Haberer/Zehetner in Straube, GmbHG § 93 Rz 35).

Zu Nachtragsliquidatoren können sowohl die bisherigen Liquidatoren als auch andere Personen bestellt werden, die Bestellung erfolgt ausschließlich durch das Gericht.

Antragslegitimiert sind nur „Beteiligte“. Der Begriff des Beteiligten ist weit gefasst, im Liquidationsverfahren kommen neben den Gesellschaftern und den ehemaligen Gesellschaftsorganen auch Dritte, die ein rechtliches Interesse an der Verwertung und Verteilung des Gesellschaftsvermögens glaubhaft machen, in Betracht. Demgegenüber reicht das Vorliegen eines bloß wirtschaftlichen Interesses nicht aus (Haberer/Zehetner aaO, § 93 Rz 38 mwN).

Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass zweifellos verteilfähiges Vermögen bescheinigt ist, der entsprechende Grundbuchstand spricht für sich.

Es mangelt allerdings an der Antragslegitimation der E**I-W** GmbH. Sie tritt nämlich als potentielle Kaufinteressentin der Liegenschaftsanteile in Erscheinung, womit bloß ein rein wirtschaftliches Interesse an der Verwertung des Liegenschaftsvermögens der gelöschten Gesellschaft bescheinigt ist. Dies reicht für eine Bejahung der Antragslegitimation nicht aus, sodass ohne zusätzliche Bescheinigung eines darüber hinausgehenden rechtlichen Interesses der Antrag zurückzuweisen wäre. Der Antragstellerin wird im Rahmen eines Verbesserungsauftrages die Möglichkeit einzuräumen sein, ihr Vorbringen in diese Richtung zu ergänzen.

Die Frage, ob (für den Fall der Einleitung der Nachtragsliquidation) die neuerliche Eintragung der gelöschten Gesellschaft im Firmenbuch erforderlich ist, wird in der Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Ich richte meine Praxis danach aus, ob der Umfang der Nachtragsliquidation eine neuerliche Registrierung im Firmenbuch verlangt. Das wird regelmäßig dann nicht der Fall sein, wenn es sich nur um eine einzige oder einige wenige Abwicklungsmaßnahmen handelt. In diesen Fällen wird nämlich regelmäßig in der praktischen Abwicklung die Vorlage des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses ausreichend sein (so auch Haberer/Zehetner aaO, § 93 Rz 42).

Für die eingangs geschilderte Konstellation würde ich die Wiedereintragung der gelöschten Gesellschaft im Firmenbuch nicht für notwendig halten.

Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes - § 19 PSG

2010-09-02T11:17:00.000+02:00

Mit einem am 6.8.2010 eingelangten Antrag begehren sämtliche Vorstandsmitglieder einer Privatstiftung die gerichtliche Genehmigung ihrer Bezüge als Mitglieder des Stiftungsvorstands. Sie brachten dazu vor, dass sie mit Zustimmung des Stifters beschlossen hätten, pro Sitzung des Stiftungsvorstands eine Pauschale von je € 900 zuzüglich Barauslagen zu bezahlen und dem Vorsitzenden des Stiftungsvorstands für seinen weiteren Aufwand eine Pauschale von jährlich € 8.000 zu gewähren.

Mit dem Antrag vorgelegt wurde der entsprechende Umlaufbeschluss des Stiftungsvorstands, der vom Stifter mitgefertigt wurde, und eine Stellungnahme der Stiftungsprüferin, in dem diese erklärt, dass die beschlossenen Beträge angemessen erscheinen und mit den Verhältnissen der Stiftung nicht im Widerspruch stehen.

Die Stiftungsurkunde enthält bezüglich der Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstands keine Regelung.

Daraus folgt rechtlich:

Nach § 19 Abs 1 PSG ist den Mitgliedern des Stiftungsvorstands für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist. Die Höhe der Vergütung ist, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds vom Gericht zu bestimmen (§ 19 Abs 2 PSG).
Derartige Regelungen enthält die Stiftungserklärung im vorliegenden Fall nicht.
Die Antragsteller können daher die Höhe der Vergütung selbst festlegen (N. Arnold, Privatstiftungsgesetz [2002] § 19 Rz 16); dabei handelt es sich um ein In-Sich-Geschäft, das der gerichtlichen Genehmigung nach § 17 Abs 5 PSG bedarf (N. Arnold, aaO Rz 18). Damit unterliegt die Festlegung der Vergütung als Vorstandsmitglied der gerichtlichen Kontrolle (OGH 31.8.2006, 6 Ob 155/06x).

Im konkreten Fall spricht nichts gegen die Genehmigung der beantragten Beträge. Zum einen liegen sie im Rahmen üblicher Vergütungen für derartige Tätigkeiten; zum anderen ist aufgrund der vorliegenden Bestätigung der Stiftungsprüferin ausreichend gesichert, dass die Beträge mit den wirtschaftlichen Verhältnissen der Privatstiftung in Einklang stehen, womit eine Beeinträchtigung der Interessen der Privatstiftung nicht zu befürchten ist.

Für weitergehende Erhebungen durch das Firmenbuchgericht besteht bei einer derartigen Konstellation also aus meiner Sicht keine Notwendigkeit.

Ohne Kommentar

2010-09-01T18:40:00.001+02:00

Ab und zu kann man sich als Firmenbuchrichter ehrlich wundern…

Folgendes Schreiben eines Rechtsanwalts landete heute auf meinem Schreibtisch:

Betrifft:
Gasthof P** GmbH:
Einbringung des seit mehr als fünf Jahre bestehenden, nicht protokollierten Einzelunternehmens Gasthof P** in die Gasthof P** GmbH; Mitteilung gemäß § 3 Firmenbuchgesetz

Sehr geehrte Damen und Herren!

In obiger Angelegenheit gebe ich Ihnen bekannt, dass ich den Geschäftsführer der Firma Gasthof P** GmbH rechtsfreundlich vertrete. Gemäß § 8 Abs 1 RAO berufe ich mich auf die mir erteilte Vollmacht.

Namens und auftrags meines Mandanten teile ich Ihnen mit, dass das nicht protokollierte Einzelunternehmen Gasthof P** mit Einbringungsvertrag vom 26.08.2010 in die Gasthof P** GmbH eingebracht wurde, um von der Gasthof P** GmbH fortgeführt zu werden.

Mit freundlichem Gruß

(Unterschrift des Rechtsanwalts)

Erwähnenswert finde ich noch den Umstand, dass im Briefkopf dieses Schreibens unter dem Namen des einschreitenden Rechtsanwaltes folgender Vermerk angebracht ist: „Notariatsprüfung mit ausgezeichnetem Erfolg bestanden“

Sacheinlagenprüfung gemäß § 6a Abs 4 GmbHG

2010-09-01T12:05:00.002+02:00

Am 26.08.2010 wurde beim Firmenbuchgericht die Anmeldung der mit Gesellschaftsvertrag vom 30.11.2007 gegründeten J** E** GmbH eingereicht.
Das Stammkapital dieser GmbH in Höhe von € 228.000 wird dabei vom Gesellschafter J** E** mit einer Stammeinlage von € 150.000 und von den Gesellschaftern K** S**, G** S** und L** F** mit Stammeinlagen von je € 26.000 übernommen.
Die vom Gesellschafter J** E** übernommene Stammeinlage von € 150.000 wurde von diesem zur Gänze in Form einer Sacheinlage aufgebracht, und zwar durch Einbringung von drei landwirtschaftlichen Liegenschaften. Die diesbezügliche grundverkehrsbehördliche Genehmigung liegt vor.
Die Gesellschafter K** S** und L** F** wurden zu je selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführern bestellt.

Im Vorfeld wurde über Antrag der Gründungsgesellschafter seitens des Firmenbuchgerichtes zur Prüfung der Werthaltigkeit der Sacheinlage eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gemäß § 6a Abs 4 GmbHG zur Sacheinlagenprüferin bestellt.
Im schriftlichen Sacheinlagenprüfungsbericht bestätigt diese Prüferin, dass der Gründungsvorgang in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften steht, der Wert der im Wege der Sacheinlage aufgebrachten Stammeinlage den Ausgabebetrag des entsprechenden Teils des Stammkapitals erreicht und sich weder die Gründer noch ein Mitglied der Geschäftsführung einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder deren Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen haben.

Darüber hinaus liegt ein Gründungsbericht der Gesellschafter vor, in dem sie über den Hergang der Gründung berichten, auf die als Sacheinlage geleisteten Liegenschaften eingehen, auf den Bericht der Sacheinlagenprüferin Bezug nehmen und schließlich ebenfalls bestätigen, dass sich weder die Geschäftsführer noch die Gründer besondere Vorteile oder Entschädigungen für die Gründung der Gesellschaft oder deren Vorbereitung ausbedungen haben.

Auch die Geschäftsführer haben einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung erstattet, in dem sie eingangs festhalten, dass sie als Grundlage ihrer Prüfung den Gesellschaftsvertrag, den Gründungsbericht der Gesellschafter und den Prüfungsbericht des Gründungsprüfers herangezogen haben.

Der Gründungsbericht der Gesellschafter wurde von den Gesellschaftern K** S**, G** S** und L** F** unterfertigt, wobei der Gesellschafter K** S** für sich und unter Berufung auf eine Spezialvollmacht des Gesellschafters J** E** auch für diesen unterfertigt hat.

Diese Spezialvollmacht lautet auszugsweise wie folgt:

J** E** bevollmächtigt hiemit für sich und seine Rechtsnachfolger Herrn K** S** mit der Vorlage und Entgegennahme aller Schriften, die im Zusammenhang mit der Gründung der GmbH und deren Anmeldung zum Firmenbuch erforderlich sind. Die Bevollmächtigung bezieht sich auch auf die Durchführung von Änderungen dieses Vertrages im Hinblick auf die von J** E** in die Gesellschaft als Sacheinlage eingebrachten Liegenschaften … sowie allfällige Änderungen, die notwendig sind, um die Gesellschaft ins Firmenbuch eintragen zu können.

Zu diesen Prüfberichten ist festzuhalten:

Soweit nach dem Gesellschaftsvertrag Stammeinlagen nicht bar zu leisten sind und den aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründung mit Sacheinlagen entsprochen wird, ist die Hälfteklausel des § 6a Abs 1 GmbHG nicht anzuwenden; in diesem Fall sind die §§ 20, 24 -27, 29 Abs 2 und 4, 39 - 44 sowie 25 Abs 4 AktG unter Bedachtnahme auf § 271 Abs 2 - 4 UGB sinngemäß anzuwenden.

Da im vorliegenden Fall mehr als die Hälfte des Stammkapitals als Sacheinlage in Form der Einbringung von Liegenschaften aufgebracht wird, ist für die Eintragung der GmbH also die Einhaltung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften erforderlich.
Aus dem in § 24 AktG vorgeschriebenen schriftlichen Gründungsbericht ergibt sich daher die Verpflichtung der Gesellschafter bzw. der Gründer zur Erstattung eines Gründungsberichtes, der die wesentlichen Umstände der Angemessenheit der für die eingelegten oder übernommenen Gegenstände gewährten Leistungen darlegt, also auf die Bewertung der Sacheinlage eingeht. Dabei hat der Bericht auf sämtliche Umstände einzugehen, die sich auf den Wert der Sacheinlage auswirken können.
Darüber hinaus sind gemäß § 24 Abs 3 AktG noch Angaben darüber erforderlich, ob Treuhandschaften vorliegen oder Sondervorteile und Gründungsbelohnungen zu Gunsten der Geschäftsführer gewährt wurden (van Husen in Straube, GmbHG § 6a Rz 273 f).

Dieser Gründungsbericht ist von sämtlichen Gründern (Gesellschaftern) persönlich zu erstatten und eigenhändig zu unterschreiben. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung bei Erstattung dieses Berichtes ist ausgeschlossen. Die Gesellschafter können zwar bei der Gründungsprüfung Berater oder Gehilfen beiziehen, was allerdings nichts an der Pflicht zur persönlichen Unterschriftsleistung ändert (Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG § 24 Rz 3).

Aufgrund des Verweises auf § 25 Abs 1 AktG ist auch ein Prüfungsbericht der Geschäftsführer erforderlich, der im konkreten Fall vorgelegt wurde.

Allerdings ergibt sich sowohl aus diesem Prüfungsbericht als auch aus dem Gründungsbericht der Gesellschafter, dass die Prüfungsberichte der Gesellschafter und der Geschäftsführer erst nach Vorliegen des Prüfungsberichts der Sacheinlagenprüferin erstellt worden sind. Ein ordnungsgemäßer Sacheinlagenprüfungsbericht durch die gerichtlich bestellte Prüferin hat allerdings auch den Bericht der Organmitglieder, also der Geschäftsführer, zu überprüfen (Heidinger aaO, § 26 Rz 2 und 6 mwN). Daher kann dieser Prüfbericht denknotwendigerweise erst nach Vorliegen des Berichts der Geschäftsführer auf alle prüfungspflichtigen Umstände eingegangen sein, was zur Folge hat, dass der vorgelegte Prüfbericht der Sacheinlagenprüferin unvollständig sein muss.

Für die Eintragung der GmbH wird also noch erforderlich sein

die eigenhändige Unterfertigung des Gründungsberichtes durch alle Gesellschafter
die Ergänzung des Prüfberichtes der gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüferin (unter Bezugnahme auf den Prüfbericht der Geschäftsführer)

Eintragung der inländischen Zweigniederlassung einer US-amerikanischen Incorporation mit dem Sitz in Delaware

2010-06-15T15:14:00.002+02:00

Zur Eintragung in das Firmenbuch wird die inländische Zweigniederlassung einer US-amerikanischen Incorporation, nämlich der E** R** E** Investment Inc. mit dem Sitz in Wilmington, Delaware, angemeldet.

Der anmeldende Alleinvorstand legt dazu die Gründungsurkunde der Incorporation, das Protokoll einer Vorstandssitzung der Incorporation, seine Musterzeichnung und eine Bestätigung einer US-amerikanischen Anwaltskanzlei, jeweils samt öffentlich beglaubigter Übersetzung, vor.

Laut diesen Unterlagen wurde die E** R** E** Investment Inc. mit Gesellschaftsvertrag vom 17.03.2010 in der Rechtsform einer "Incorporation" nach dem Recht des US-Bundesstaates Delaware gegründet.

Anhand dieser Anmeldung möchte ich im Folgenden aufzeigen, welche Aspekte bei der Anmeldung einer inländischen Zweigniederlassung durch eine Gesellschaft, die ihren Sitz nicht im Gemeinschaftsraum hat, zu beachten sind.

Gemäß § 254 AktG hat eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Ausland eine Zweigniederlassung im Inland durch ihren Vorstand zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Ob die ausländische Gesellschaft unter den Begriff Aktiengesellschaft fällt, bestimmt sich nach der rechtlichen Struktur der Gesellschaft. Ist die ausländische Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft, muss ihre Zuordnung geklärt werden, weil einander die Eintragungsmöglichkeiten nach § 254 AktG und nach den §§ 107, 112–114 GmbHG ausschließen. Einer inländischen AG wesensverwandt sind u.a. die Stock Corporations der US-amerikanischen Gliedstaaten (Jabornegg/Geist in Jabornegg/Strasser, AktG II § 254 Rz 16, 17).
Im vorliegenden Fall ist demnach gemäß § 254 AktG vorzugehen.

Gesellschaften, deren Sitz außerhalb des EWR liegt, haben gemäß § 254 Abs 2 AktG zwingend einen ständigen Vertreter mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland zu bestellen.
Dieser sowie die Vorstandsmitglieder haben bei Gericht eine Namensunterschrift zu hinterlegen. Dem Antrag sind die öffentlich beglaubigte Abschrift der Satzung der Gesellschaft sowie eine beglaubigte deutsche Übersetzung dieser Dokumente beizulegen. Da bei der Anmeldung das Bestehen des Rechtsträgers gemäß § 12 Abs 2 UGB nachzuweisen ist, sind die hierfür geeigneten Dokumente – zB Auszüge aus einem dem Firmenbuch vergleichbaren Register – beizulegen.

Bei Gesellschaften aus dem Nicht-EWR-Raum ist zudem die Unbedenklichkeitsbescheinigung gemäß § 160 Abs 2 BAO erforderlich.

Nach § 254 Abs 4 AktG sind in die Anmeldung auch die in § 10 Abs 3 (allfällige satzungsmäßige Festsetzung von Umwandlungsrechten für Namens- auf Inhaberaktien oder umgekehrt), § 17 (notwendiger Satzungsinhalt) und § 18 S 2 AktG (zusätzliche Bekanntmachungsblätter oder elektronische Medien) vorgesehenen Festsetzungen aufzunehmen.
Weitere Eintragungsgegenstände sind gemäß § 254 Abs 5 AktG neben den Angaben gemäß § 12 Abs 3 UGB auch jene nach §§ 32 AktG sowie §§ 3 und 5 FBG. Nach § 12 Abs 3 UGB müssen die Tätigkeit der Zweigniederlassung, das Personalstatut des Rechtsträgers, das Register, bei dem der Rechtsträger geführt wird, die Nummer der Eintragung und jene Personen, die für die inländische Zweigniederlassung vertretungsbefugt sind, eingetragen werden.

Im konkreten Fall legte der Antragsteller zwar eine öffentlich beglaubigte Übersetzung der Gründungsurkunde vor, die Gründungsurkunde im Original wurde aber lediglich als Fax-Ausdruck mit der Bestätigung eines notary public mit dem Sitz in Delaware vorgelegt. Abgesehen davon, dass ein bloßes Telefax keineswegs den Formerfordernissen entspricht, reicht auch eine bloße Bestätigung eines US notary public nicht aus.

Bei einer von einem notary public ausgestellten Bestätigung über die rechtliche Existenz einer Gesellschaft handelt es sich nämlich um eine Bestätigung, wie sie von jedermann abgegeben werden kann. Von einer notariellen Urkunde im österreichischen Sinn kann nicht einmal im Ansatz die Rede sein. Eine Bestätigung über die rechtliche Existenz der Incorporation ist aber unabdingbar.
In den USA werden die Gesellschaftsregister nicht von den Gerichten, sondern vom jeweiligen secretary of state des Bundesstaates, in dem sich der Sitz der Corporation befindet, geführt. Diese Behörden stellen auf Antrag ein „Certificate of good Standing and Legal Existence“ aus, mit dem die ordnungsgemäße Gründung der Gesellschaft nachgewiesen wird und aus der sich jene rechtlich relevanten Umstände ergeben, die für die Eintragung der angemeldeten Tatsachen erforderlich sind. Damit dieses Certificate den Beweiswert einer öffentlichen Urkunde aufweist, muss es von der zuständigen US-Behörde beglaubigt ausgestellt und mit einer Apostille versehen sein. Diese Urkunde bedarf dann darüber hinaus wiederum der beglaubigten Übersetzung ins Deutsche (Czernich in GesRZ 2002, 19 f).

Diesem Erfordernis müssen also sowohl der vorzulegende Gesellschaftsvertrag im Original als auch die erforderliche Bescheinigung über die rechtliche Existenz der Auslandsgesellschaft entsprechen.

Dazu kommt im vorliegenden Fall noch folgender Aspekt:
Aus dem vorliegenden „Telefaxvertrag" ergibt sich folgender Unternehmensgegenstand der Corporation:
„The purpose of the corporation is to engage in any lawful act or activity for which corporations may be organized under the general Corporation law of Delaware”

In dieser weitgehenden Fassung des Gegenstands sind demnach auch Bank- und Versicherungsgeschäfte intendiert, so dass entweder der Unternehmensgegenstand enger gefasst werden muss oder die entsprechenden behördlichen Genehmigungen der Bank-, Wertpapier- und Versicherungsaufsichtsbehörden vorgelegt werden müssen.

Bei der Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung eines ausländischen Rechtsträgers hat die anmeldende Gesellschaft zudem nachzuweisen, dass die konkrete Zweigniederlassung im Inland tatsächlich bereits errichtet ist. Darunter ist nicht zu verstehen, dass die für den tatsächlichen Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung erforderlichen Einrichtungen zur Gänze bereits vorhanden sein müssen. Wohl aber müssen räumliche und organisatorische Vorkehrungen getroffen sein, die Rückschlüsse darauf zulassen, dass tatsächlich eine Betriebsstätte geschaffen wird, die einen fortlaufenden (nicht nur gelegentlichen) und weitgehend verselbständigten Geschäftsbetrieb im Sinn des Unternehmenszwecks ermöglicht (OGH 6 Ob 43/04y, 44/04w).

Im konkreten Fall wird der Antragsteller daher noch folgende Nachweise vorzulegen haben:

‘Certificate of good Standing and Legal Existence’ des secretary of state des US-Bundesstaats Delaware samt Apostille, aus der die Existenz der Gesellschaft und die Vertretungsbefugnis der einzelnen Organe hervorgehen muss mit beglaubigter Übersetzung in die deutsche Sprache
Original-Gründungsurkunde oder beglaubigte Abschrift, wobei Letztere ebenfalls den soeben genannten Formkriterien entsprechen muss
Unbedenklichkeitsbescheinigung des inländischen Finanzamtes hinsichtlich der Zweigniederlassung
Nachweis über die tatsächlichen Errichtung der inländischen Zweigniederlassung (beispielsweise durch Mietvertrag, behördliche Bestätigungen)
Anpassung des Unternehmensgegenstandes oder Genehmigungsbescheid der Finanzmarktaufsicht

„Umwandlung“ eines protokollierten Einzelunternehmens in eine KG durch Zusammenschluss

2010-06-15T11:12:00.002+02:00

Im Firmenbuch ist ein protokolliertes Einzelunternehmen eingetragen. Dieser Einzelunternehmer als Kommanditist und eine weitere natürliche Person als Komplementärin melden nunmehr mit dem Vorbringen, dass sie sich mit Gesellschaftsvertrag/ Zusammenschlussvertrag zu einer Kommanditgesellschaft zusammengeschlossen hätten, die „Umwandlung“ des protokollierten Einzelunternehmens in eine Kommanditgesellschaft zur Eintragung an (wobei der Einzelunternehmer sein Unternehmen als Sacheinlage leistet).

Zu klären ist daher die Frage, ob diese Kommanditgesellschaft unter der bisherigen Firmenbuchnummer des Einzelunternehmens einzutragen oder als neuer Rechtsträger zu erfassen ist, womit dann gleichzeitig die Löschung des bisherigen Einzelunternehmens zu beantragen wäre.

Der Zusammenschluss wird weder im UGB noch in anderen gesellschaftsrechtlichen Normen geregelt. § 202 Abs 2 UGB verwendet den Begriff im Zusammenhang mit der bilanziellen Bewertung von Einlagen und Zuwendungen (vgl. auch § 221 Abs 4 Z 2 UGB). Was aber unter dem Begriff Zusammenschluss zu verstehen ist, wird im UGB nicht geregelt.

Einigkeit besteht, dass der Zusammenschluss iSd § 23 UmgrStG nicht maßgeblich für das Unternehmensrecht ist. Es besteht keine Anknüpfung an Rechtsfiguren und Tatbestände des Unternehmens- oder Gesellschaftsrechts. So besteht auch keine Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts in steuerrechtlicher Hinsicht, sehr wohl aber dahingehend, ob die zur Eintragung angemeldeten Umgründungsmaßnahmen gegen zwingende unternehmensrechtlichen Normen verstoßen (NZ 1997, 191; OGH 6 Ob 167/01d; 6 Ob 81/02h; Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, Umgründungen B, Art IV Zusammenschluss - Unternehmensrecht Rz 3 - 5).

Unstrittig ist, dass Verschmelzung, Einbringung und Zusammenschluss jene Strukturänderungen sind, bei denen sich Unternehmensträger vereinigen. Während Verschmelzungen und Einbringungen Körperschaften als aufnehmende Rechtsträger betreffen, beziehen sich Zusammenschlüsse auf Personengesellschaften. Der Zusammenschluss ist aber kein eigenständiges Rechtsinstitut im Unternehmensrecht.

Im unternehmensrechtlichen Kontext zeigen sich Zusammenschlüsse letztlich in drei Grundtypen:

Gründung einer Personengesellschaft
Erweiterung einer bestehenden Personengesellschaft durch Beitritt eines Gesellschafters
Erweiterung von Gesellschafterrechten bei einer Personengesellschaft durch Einlagenerhöhung

§ 38 UGB gelangt zur Anwendung, wenn ein Unternehmen durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden im Wege der Einzelrechtsnachfolge erworben wird und der Erwerber das Unternehmen fortführt. Dabei ist nicht erforderlich, dass das gesamte Unternehmen übertragen wird; es genügt, wenn der Kern des Unternehmens übertragen und vom Erwerber fortgeführt wird. Auch wenn nur ein organisatorisch selbständiger Teil des Unternehmens (wie etwa eine Zweigniederlassung) übertragen wird, ist § 38 UGB anwendbar (OGH 6 Ob 34/00v, ZIK 2000, 144; S. Bydlinski, RK UGB § 38 Rz 6; Schummer aaO Rz 35).

Es ist regelmäßig so, dass bei einer Übertragung eines Betriebes oder Teilbetriebs auf eine Personengesellschaft - etwa im Zuge eines Zusammenschlusses - in der Regel eine Unternehmenserwerb iSd §§ 38 f UGB verwirklicht wird. Es handelt sich dabei nämlich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, und zwar in der Form einer gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung, ein Unternehmen als Sacheinlage in eine Personengesellschaft einzubringen (Schummer aaO Rz 64).

Die Personengesellschaft wird mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtet, mit der Eintragung im Firmenbuch entsteht die OG/KG im Außenverhältnis (§ 123 Abs 1 UGB).

Daraus folgt:

Schließt sich der Inhaber eines protokollierten Einzelunternehmens als Kommanditist mit einer weiteren natürlichen Person als Komplementär mit Gesellschaftsvertrag zu einer KG zusammen, wird durch diesen Vorgang die Personengesellschaft errichtet. Gemäß § 107 UGB hat die Anmeldung der Personengesellschaft zum Firmenbuch durch alle Gesellschafter zu erfolgen, wobei gleichzeitig ein Unternehmensübergang iSd §§ 38 f UGB stattfindet, zumal das protokollierte Einzelunternehmen auf die neu errichtete/entstehende KG übertragen wird.

Damit ist gemäß § 3 Z 15 FBG auch die Übertragung dieses Einzelunternehmens auf die neu entstehende KG zur Eintragung anzumelden. Korrespondierend dazu hat der bisherige Einzelunternehmer der Löschung seines protokollierten Einzelunternehmens samt der Tatsache der Betriebsübertragung (arg. § 3 Z 15 "sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger") beim Firmenbuch zu beantragen.

Eine "Umwandlung" des protokollierten Einzelunternehmens in eine Kommanditgesellschaft unter Beibehaltung der bisherigen Firmenbuchnummer kommt daher bei einem solchen Vorgang nicht in Betracht; und zwar schon allein deshalb, weil bei einer derartigen Variante die erforderlichen Betriebsübertragungen iSd § 3 Z 15 FBG nicht vollständig erfasst werden könnten.

Auflösung der Privatstiftung aufgrund Wegfalls des Stiftungszwecks (§ 35 Abs 1 Z 4, Abs 2 Z 2 PSG)

2010-06-07T17:17:00.002+02:00

Im Firmenbuch ist die Werner K** Privatstiftung eingetragen.

Zweck dieser Stiftung ist (a) die wirtschaftliche Sicherung des Fortbestandes und des Wachstums der vom Stifter Werner K** gestifteten Gesellschaftsanteile samt Rechtsnachfolgern und (b) die Versorgung und Unterstützung der jeweiligen Begünstigten, insbesondere die Sicherung ihres angemessenen Lebensunterhaltes, die Förderung der Berufsausbildung und Erziehung, die Altersvorsorge sowie die wirtschaftliche Förderung der Begünstigten im weitesten Sinn.

Der Stiftungsvorstand meldet die Auflösung der Privatstiftung gemäß § 35 Abs 1 Z 4 PSG aufgrund des Vorstandsbeschlusses vom 1.6.2010 zur Eintragung in das Firmenbuch an. Der entsprechende einstimmige Beschluss des Stiftungsvorstandes lautet wie folgt:

Die Privatstiftung wird im Sinne des § 35 Abs 1 Z 4 PSG aufgelöst, da der Stiftungszweck infolge Insolvenz der A** St** K** GmbH und Co. KG mit dem Sitz in Innsbruck weggefallen ist.

Unbeschränkt haftende Gesellschafterin dieser KG ist die K** Beteiligungs GmbH, Kommanditist der KG ist der Stifter Werner K**.
Alleingesellschafter der K** Beteiligungs GmbH ist ebenfalls der Stifter Werner K**.

Nach § 35 Abs 1 Z 4 PSG wird die Privatstiftung durch einstimmigen Auflösungsbeschluss des Stiftungsvorstands aufgelöst, der nach Abs 2 Z 2 einen solchen zu fassen hat, sobald der Stiftungszweck erreicht oder nicht mehr erreichbar ist; darunter wird auch der Fall subsumiert, dass die Privatstiftung nicht (mehr) über ein zur Verwirklichung des Stiftungszwecks ausreichendes Vermögen verfügt (Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 35 Rz 24 mwN; OGH 6 Ob 19/06x, NZ 2006, Ps 13; N. Arnold, PSG² § 35 Rz 20). Die Beurteilung dieser Frage ist in jedem Einzelfall vorzunehmen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn das zur Zweckerreichung erforderliche Vermögen weggefallen oder aufgebraucht ist oder keine Begünstigten mehr vorhanden sind, weil etwa die Familie ausgestorben ist und sonst keine "Ersatzprojekte" gefördert werden können bzw sollen (Marschner in ZfS 2006, 101 mwN).

Diese Prüfung hat zunächst der Stiftungsvorstand selbst vorzunehmen (Berger in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 34 Rz 6; Riel, ebendort § 35 Rz 19) und danach zu entscheiden, ob er einen einstimmigen Auflösungsbeschluss fasst oder nicht.

Kommt ein Beschluss nach § 35 Abs 2 PSG trotz Vorliegens eines Auflösungsgrundes nicht zustande, kann gemäß § 35 Abs 3 PSG jedes Mitglied eines Stiftungsorgans, jeder Begünstigte oder Letztbegünstigte, jeder Stifter und jede in der Stiftungserklärung dazu ermächtigte Person die Auflösung durch das Gericht beantragen.
Hat der Stiftungsvorstand einen einstimmigen Auflösungsbeschluss gefasst, obwohl ein Auflösungsgrund nicht vorliegt, kann gemäß § 35 Abs 4 PSG jede der in Abs 3 genannten Personen beim Gericht die Aufhebung des Beschlusses beantragen.

In letzterem Fall hat das Gericht dann die inhaltliche Richtigkeit des Auflösungsbeschlusses und damit das Vorliegen eines der in § 35 Abs 2 PSG aufgezählten Gründe zu prüfen (G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 15 Rz 45 mwN). Ob der Stiftungsvorstand also richtig entschieden hat, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle in dem auf Antrag (§ 35 Abs 3 und 4 PSG) eingeleiteten Verfahren nach § 40 PSG (Riel aaO; OGH 6 Ob 120/02v, GeS 2003, 21).

Der Stiftungszweck wird grundsätzlich als vom Stifter vorgegebenes Stiftungsziel in der Stiftungserklärung verankert. Dabei wird auch der Stiftungsgegenstand - iSd auszuübenden Tätigkeiten der Stiftung - regelmäßig einen derartigen Einfluss auf den Stiftungszweck ausüben, dass der Gegenstand selbst Teil des Zwecks wird und bei Beurteilung der Frage, ob ein Auflösungsgrund nach § 35 Abs 2 Z 2 PSG vorliegt, entsprechend zu berücksichtigen ist. Ist ein in der Stiftungserklärung genannter Gegenstand weggefallen, etwa weil eine Tätigkeit aufgrund faktischer Gegebenheiten nicht mehr ausgeübt werden kann, und kann der Gegenstand der Privatstiftung nicht derart ausgetauscht werden, dass der Zweck der Privatstiftung unangetastet bleibt, sind die Voraussetzungen für die Auflösung der Privatstiftung mangels Erreichbarkeit des Stiftungszwecks gegeben. Der Stiftungszweck kann eben in der vom Stifter vorgegebenen Form nicht mehr erreicht werden. Dabei ist der Einfluss des Gegenstands auf den Stiftungszweck umso größer, je unschärfer das eigentliche Stiftungsziel durch den Stifter vorgegeben wurde.
Ob jedoch aufgrund des Wegfalls einer vorgegebenen Tätigkeit, der Missachtung einer Auflage, Bedingung bzw Vorbehalts oder des Wegfalls eines Begünstigten tatsächlich der Zweck der Privatstiftung nicht mehr erreichbar ist, ist stets sorgfältig anhand des gesamten Inhalts der Stiftungsurkunde mittels objektiver Auslegung zu beurteilen. So ist etwa zu prüfen, ob eine bestimmte in der Stiftungserklärung vorgesehene Tätigkeit tatsächlich Teil des Zwecks geworden ist oder etwa austauschbar ist und den Stiftungszweck daher nicht in einer verändernden Weise berührt und folglich der Auflösungstatbestand des § 35 Abs 2 Z 2 PSG nicht verwirklicht wird (Jud/Zierler in NZ 2007/51).

Auch wenn sich im Hinblick auf den eingangs geschilderten Sachverhalt gewichtige Bedenken hinsichtlich des tatsächlichen Wegfalls des Stiftungszwecks aufgrund der Insolvenz der Kommanditgesellschaft ergeben (so ist die Privatstiftung etwa nirgends Gesellschafterin der von der Insolvenz betroffenen Gesellschaften), ist dem Firmenbuchgericht im Zusammenhang mit der Eintragung des angemeldeten Auflösungsbeschlusses des Stiftungsvorstandes eine inhaltliche Prüfung des tatsächlichen Vorliegens des Auflösungsgrundes verwehrt. Eine Prüfung der Richtigkeit des Auflösungsbeschlusses würde nämlich einen Antrag einer hiezu berechtigten Person gemäß § 35 Abs 4 PSG voraussetzen.

Mangelnde Geschäftsfähigkeit einer GmbH-Geschäftsführerin und Wahrnehmung dieses Mangels in einem anhängigen Rechtsstreit

2010-05-21T11:53:00.002+02:00

In einem zivilrechtlichen Rechtsstreit macht der Kläger eine Forderung gegenüber einer GmbH geltend. Die GmbH wird durch eine selbstständig vertretungsbefugte Alleingeschäftsführerin vertreten.
Im Laufe des Verfahrens ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass diese Geschäftsführerin aufgrund einer psychischen Erkrankung geschäftsunfähig ist.

Welche Konsequenzen ergeben sich daraus:

Gemäß § 15 Abs 1 GmbHG können zu Geschäftsführern nur physische, handlungsfähige Personen bestellt werden.

Handlungsfähigkeit bedeutet Eigenberechtigung. Eine nicht eigenberechtigte (geschäftsunfähige) Person kann daher nicht wirksam zum Geschäftsführer bestellt werden. Das ergibt sich daraus, dass eine Person, die für sich selbst keine Willenserklärungen abgeben kann, dies auch nicht für einen Prinzipal (die Gesellschaft) können soll. Mit dem Verlust der Eigenberechtigung geht daher auch automatisch die Beendigung der Geschäftsführerstellung einher (Koppensteiner/Rüffler GmbHG § 15 Rz 15; Reich-Rohrwig Rz 2/31 FN 20 mwN; Straube/Ratka/Völkl in Straube, GmbHG § 15 Rz 11).

So ist es auch anerkannt, dass der dauerhafte Verlust der Geschäftsfähigkeit eines Geschäftsführers das „formelle Fehlen“ des Organs iSd § 15a GmbHG zur Folge hat, insoweit also die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notgeschäftsführers vorliegen können (Ratka in Straube, GmbHG § 15a Rz 13 mwN).

Auch § 15 UGB schützt das Vertrauen auf die Handlungsfähigkeit des Eingetragenen nicht; allerdings kommt unter den Voraussetzungen des § 15 Abs 3 UGB eine Rechtsscheinhaftung der Gesellschaft in Betracht, wofür allerdings folgende Umstände vorliegen müssen:
Die mangelnde Eigenberechtigung muss zur Annahme einer Rechtsscheinhaftung von der Gesellschaft erkannt worden oder als unrichtig erkennbar gewesen und die Eintragung des Geschäftsführers aus Verschulden nicht gelöscht worden sein, es sei denn, der Gesellschaft gelingt der Beweis, dass der Dritte nicht im Vertrauen auf die Eintragung gehandelt hat oder deren Unrichtigkeit kannte oder grob fahrlässig nicht kannte (Straube/Ratka/Völkl aaO mwN).

Wenn demnach im Laufe eines Rechtsstreits Hinweise auf eine mangelnde Geschäftsfähigkeit einer Alleingeschäftsführerin auftreten, ergibt sich zwingend, dass mit § 15 Abs 3 UGB eine aufrechte Handlungsfähigkeit der beklagten GmbH nicht mehr begründet werden kann.

Gemäß § 6 ZPO ist der Mangel der Prozessfähigkeit und der gesetzlichen Vertretung in jeder Lage des Rechtsstreites von Amts wegen zu berücksichtigen. Kann dieser Mangel beseitigt werden, hat das Gericht die hierzu erforderlichen Aufträge zu erteilen und zu ihrer Erfüllung von Amts wegen eine angemessene Frist zu bestimmen, bis zu deren fruchtlosem Ablaufe der Ausspruch über die Rechtsfolgen des Mangels aufgeschoben bleibt.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass für den Fall der anwaltlichen Vertretung einer Partei die Prozessfähigkeit nur im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung vorgelegen sein muss und ihr späterer Wegfall nicht schadet (OGH 8 Ob 169/01p). Bei Zweifeln an der Prozessfähigkeit eines einzigen Geschäftsführers (Liquidators) einer GmbH ist vom Prozessgericht die Frage der gesetzlichen Vertretung selbst von Amts wegen zu prüfen, weil ein Fall des § 6a ZPO nicht vorliegt (SZ 69/205).

Das hat zur Konsequenz, dass sich Fragen der mangelnden Prozessfähigkeit bei einer anwaltlich vertretenen beklagten GmbH nur dann stellen, wenn sich Hinweise dafür ergeben, dass die mangelnde Handlungsfähigkeit der Geschäftsführerin bereits zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung an den Rechtsanwalt gegeben war.
Diesen Hinweisen hat das Prozessgericht nachzugehen. Diesem Verfahren zur Prüfung der Prozessfähigkeit ist zur Wahrung ihrer Parteirechte auch die Gegenpartei beizuziehen, es handelt sich dabei um einen selbstständigen Zwischenstreit mit Kostenfolgen (LGZ Wien 36 R 61/02s).

Ein späterer Wegfall würde nicht schaden, da dieser an der Prozessfähigkeit der GmbH im konkreten Verfahren nichts ändern würde und die Parteifähigkeit der GmbH unabhängig vom allfälligen Vertretungsmangel aufgrund des möglicherweise mittlerweile erfolgten Wegfalls der Geschäftsführerin unberührt bleibt.

Umwandlung einer GmbH in eine AG (§§ 245 ff AktG) trotz Unterbilanz

2010-05-21T10:13:00.004+02:00

Im Kollegenkreis wurde das Problem einer Unterbilanz bei der Umwandlung einer GmbH in eine AG (§§ 245 ff AktG) diskutiert. Mir wurde dabei folgende Ausgangssituation geschildert:

Die GmbH hat nach Kapitalerhöhungen im Jahr 2010 ein Stammkapital von € 2.155.000,--. Im Zuge der Umwandlung in eine AG sollen 2.155.000 Stückaktien mit einem anteiligen Wert am Grundkapital von demnach € 1,-- ausgegeben werden.

Die Gesellschaft ist im Forschungsbereich tätig, die letzte Schlussbilanz (zugleich Umwandlungsbilanz) weist einen Bilanzverlust von € 3.617.739,58 aus, das Eigenkapital ist unter Berücksichtigung des Stammkapitals und der Kapitalrücklagen mit gerundet € 300.000,-- positiv, außerdem sind unter dem Eigenkapital Einlagen stiller Gesellschafter in Höhe von € 580.000,-- ausgewiesen.

Der vom Firmenbuchgericht bestellte Umwandlungsprüfer wird laut Darstellung meines Kollegen nicht bestätigen können, dass ein Nettoaktivvermögen von € 2.155.000,-- vorhanden ist.

Gemäß § 246 Abs 3 AktG ist für die umzuwandelnde Gesellschaft eine Schlussbilanz zu erstellen, für die die handelsrechtlichen Regelungen über die Aufstellung und Prüfung des Jahresabschlusses sinngemäß gelten.
Durch den Verweis auf § 220 Abs 3 ist klargestellt, dass die Umwandlungsbilanz auf einen höchstens neun Monate vor der Anmeldung der Umwandlung zum Firmenbuch liegenden Stichtag aufzustellen ist.
Die Bilanz ist von den der Umwandlung zustimmenden Gesellschaftern zu erläutern (§ 247 Abs 2), unterliegt auf jeden Fall der Prüfung durch gerichtlich bestellte Prüfer (§ 247 Abs 3), ist der Anmeldung der Umwandlung anzuschließen (§ 248 Abs 2) und nach dem Wirksamwerden der Umwandlung gemäß § 251 zu veröffentlichen (Szep in Jabornegg/Strasser, AktG, Rz 10 f).

Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft von einer GmbH zu einer AG ist, dass die umzuwandelnde GmbH wenigstens ein Stammkapital in der Höhe des für Aktiengesellschaften vorgeschriebenen Mindestgrundkapitals (§ 7) hat. Das ist im konkreten Fall gegeben, zumal das Stammkapital der GmbH € 2,155.000,-- beträgt.
Szep aaO weist darauf hin, dass nicht abschließend geklärt sei, ob eine Unterbilanz umwandlungsschädlich ist. E. Lechner (FS Helbich 111) erachte es für ausreichend, wenn das Grundkapital der künftigen AG im vorhandenen Vermögen einschließlich der stillen Reserven gedeckt ist. Nach Schlegelberger/Quassowski § 271 Rz 1 hindere dagegen die Unterbilanz die Umwandlung grundsätzlich nicht. Dies werde auch von der dhM zu § 378 dAktG aF vertreten (K. Schmidt, AG 1985, 150 ff; Priester, AG 1986, 29 ff; Semler/Grunewald in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff § 376 Rz 36; Zöllner in KölnerKomm1 § 376 Rz 45; dagegen mit beachtenswerten Gründen Noelle, AG 1990, 475 ff; Godin/Wilhelmi, AktG 3 § 369 Anm 13; zum Meinungsstand auf Grund der neuen Regelung des § 245 iVm § 220 Abs 1 dUmwG vgl Happ in Lutter, UmwG 2 § 245 Rz 13).

Szep kommt zum Schluss, dass auf Grund des allgemeinen Verbots der unter-pari-Emission eine Umwandlung nur dann zulässig ist, wenn das Grundkapital und die gebundenen Rücklagen durch den Wert des Nettoaktivvermögens gedeckt sind (§ 225j Abs 2 analog).

Im Gegensatz dazu führt Zollner folgende Aspekte ins Treffen:
Die sinngemäße Anwendung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften in § 247 AktG lasse einerseits den Schluss zu, den Rechtsformwechsel als Neugründung zu verstehen, für welche Aktiengründungsrecht gelte. Wolle man dies tun, ergebe sich jedoch ein Widerspruch mit dem die formwandelnde Umwandlung prägenden Identitätsprinzip. Andererseits könne der Verweis auch so verstanden werden, dass die historische Gründung der GmbH anhand aktienrechtlicher Maßstäbe zu prüfen sei. Er kommt zu dem Schluss, dass die Absicht des Gesetzgebers, durch den Verweis auf das Aktiengründungsrecht Umgehungen desselben durch eine Umwandlung zu vermeiden und das Identitätsprinzip des Rechtsformwechsels grundsätzlich dafür sprechen, auf die Gründung der GmbH abzustellen. Dabei sei den Besonderheiten der jeweils bezogenen Vorschrift sowie der zwischen Umwandlung und Gründung der GmbH liegenden Zeitspanne ausreichend Rechnung zu tragen.

Zollner weist denn auch darauf hin, dass das Verständnis der Verweisungsnorm sowohl für den Zeitpunkt, auf welchen sich die Prüfung der Sacheinlagen zu beziehen hat als auch für die Beantwortung der Frage, ob eine Unterbilanz oder negatives Eigenkapital die formwandelnde Umwandlung unzulässig mache, von Bedeutung sei.
Das führt ihn zur Schlussfolgerung, dass eine Unterbilanz den Rechtsformwechsel nicht unzulässig mache, die Gefahr der Umgehung der aktienrechtlichen Gründungsnormen bestehe nämlich nicht, die Unterbilanz als eine „Unerfreulichkeit“ des Kapitalgesellschaftsrechts werde lediglich in einer anderen Rechtsform fortgesetzt (Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 247 Rz 8, 10 und 11 mit den schon bei Szep dargestellten Verweisen auf die hM in Deutschland).

Verstehe man hingegen den Vorgang des Rechtsformwechsel als „Sacheinlage im weitesten Sinn“, würde die Existenz einer Unterbilanz die Umwandlung unzulässig machen, da prüfen wäre, ob der Wert der Sacheinlage den Ausgabebetrag der Aktien erreicht, bei negativem Ausgang dieser Prüfung hätte das Firmenbuchgericht die Eintragung abzulehnen. Dies hätte dann aber auch für den Rechtsformwechsel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH zu gelten, sodass auch in dieser Variante bei negativem Eigenkapital der Rechtsformwechsel unzulässig wäre (Zollner aaO, Rz 12).

Meine Überlegungen dazu:

§ 247 AktG verlangt eine Umwandlungsprüfung. In diesem Zusammenhang verweist Szep aaO, § 247 Rz 8, auf Auslegungsprobleme, die der Verweis auf § 26 Abs 1 Z 2 schaffe, wonach sich die Prüfung auch darauf zu erstrecken habe, ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreiche. Da in erster Linie die Verhältnisse im Zeitpunkt der Umwandlung von Relevanz seien, sei der Verweis so zu verstehen, dass zu prüfen sei, ob Grundkapital und gebundene Rücklagen im Nettoaktivvermögen Deckung finden (siehe Rz 2; ähnlich E. Lechner, FS Helbich 110 ff, der auf den Umwandlungszeitpunkt abstellen möchte; vgl auch Fries 205).

Stellt man auf die Überlegungen von Zollner ab, kommt es wiederum auf diese Verhältnisse zum Zeitpunkt der Umwandlung nicht an, da eine solche Prüfung nur dann stattzufinden habe, wenn diese Vorgänge zum Umwandlungszeitpunkt noch von Bedeutung sind, weil nur in diesem Fall die Gefahr der Umgehung aktienrechtlichen Gründungsvorschriften bestehe. Wenn das Wertverhältnis zu prüfen sei, sei nicht der Zeitpunkt der Umwandlung, sondern jener der Gründung der GmbH maßgeblich.
Der Prüfungsumfang für den gerichtlich bestellten Umwandlungsprüfer entspreche jenem von Vorstand und Aufsichtsrat, darüber hinaus habe dieser noch zu prüfen, ob die Umwandlungsbilanz den gesetzlichen Voraussetzungen entspreche.
Schließlich finde aufgrund des Verweises auf § 31 AktG auch eine Prüfung durch das Firmenbuchgericht statt, welches auch die Bewertungen von Sacheinlagen und Sachübernahmen zu prüfen hat, wobei maßgeblich wiederum das Wertverhältnis zum Zeitpunkt der Gründung der GmbH und nicht des Rechtsformwechsel ist (Zollner aaO Rz 18, 20, 21 und 22).

Aus diesem unterschiedlichen Meinungsstand lässt sich ableiten, dass jedenfalls dann kein Problem besteht, wenn zum Zeitpunkt der Umwandlung so viel Vermögen (zu Verkehrs-werten) vorhanden ist, dass das Grundkapital zzgl. gebundener Rücklagen der durch form-wechselnde Umwandlung entstehenden AG gedeckt ist. Eine Unterbilanz ist also jedenfalls unschädlich, falls die Umwandlungsprüfung (der „Gründer“ iSd § 247 Abs 1, des Vorstands/ARs der künftigen AG, des gerichtlich bestellten Umwandlungsprüfers und des Firmenbuchgerichts) ergibt, dass das gesamte Nennkapital samt gebundenen Rücklagen gedeckt ist, womit insoweit stille Reserven im Rahmen der Umwandlungsprüfung „aufgedeckt“ werden können.

Sollte das nicht der Fall sein, verbleibt es bei der Beurteilung des zuständigen Firmenbuchgerichts, inwieweit ein solcher Fall zum Anlass genommen wird, eine Befassung des OGH mit dieser Frage herbeizuführen, was denknotwendigerweise die Ablehnung des diesbezüglichen Eintragungsbegehrens voraussetzt.

Stiftungsprüfung im Liquidationsstadium einer Privatstiftung

2010-05-20T16:17:00.002+02:00

Folgende Anfrage des Mitglieds eines Stiftungsvorstandes liegt mir vor:

Die W** K** Privatstiftung wird aufgrund des Umstandes, dass der Stiftungszweck nicht mehr erfüllt werden kann, liquidiert.
Gemäß § 37 PSG hat der Stiftungsvorstand nach Beendigung der Abwicklung und darüber zu legender Schlussrechnung den Schluss der Abwicklung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.
Im Zusammenhang mit der zu legenden Schlussrechnung über die beendete Abwicklung ergibt sich nunmehr die Frage, ob diese Schlussrechnung noch durch den Stiftungsprüfer einer Prüfung zu unterziehen ist oder nicht. Ich vertrete die Auffassung, dass diese Schlussrechnung keiner Prüfung durch den Stiftungsprüfer mehr zu unterziehen ist, da gemäß § 21 PSG der Stiftungsprüfer den Jahresabschluss einschließlich Buchführung und Lagebericht zu prüfen hat, bei der Schlussrechnung gemäß § 37 PSG handelt es sich hingegen um keinen Jahresabschluss.

Meine Überlegungen dazu nehme ich zum Anlass, einen kurzen Beitrag zu gestalten:

Im Zuge der Abwicklung sind die Verbindlichkeiten der Privatstiftung zu begleichen. Zu diesem Zweck ist ein Gläubigeraufruf durchzuführen. Der Stiftungsvorstand hat die Gläubiger der Privatstiftung gemäß § 36 Abs 1 PSG unter Hinweis auf die Auflösung aufzufordern, ihre Ansprüche spätestens innerhalb eines Monats nach Veröffentlichung der Gläubigeraufforderung anzumelden. Die Gläubigeraufforderung ist unverzüglich im Amtsblatt der Wiener Zeitung zu veröffentlichen. Anders als bei der Auflösung einer AG, wo die dreimalige Veröffentlichung des Gläubigeraufrufs erforderlich ist, genügt bei der Privatstiftung die einmalige Veröffentlichung des Gläubigeraufrufs.

Eine Versilberung des gesamten Vermögens der Privatstiftung ist im Rahmen der Abwicklung nicht zwingend vorgesehen. Die Letztbegünstigten können sowohl Bar- als auch Sachwerte übernehmen.

Die Abwicklung der Privatstiftung ist mit der Liquidation einer Aktiengesellschaft nach § 205 AktG und einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach §§ 89 ff GmbHG vergleichbar. Die Abwicklung ist vom Stiftungsvorstand durchzuführen, die Bestellung anderer Personen als Liquidatoren ist - anders als bei der AG oder GmbH – unzulässig (Novak, Steuerliche Folgen eines Widerrufs der Privatstiftung, ecolex 2008, 952 f).

Die Liquidatoren müssen gemäß § 37 Abs 1 PSG eine Schlussrechnung gegenüber dem Gericht und nach Ansicht des Gesetzgebers auch gegenüber den Letztbegünstigten legen; da eine solche Schlussbilanz jedoch nur dann werthaltige Informationen liefert, wenn auch eine Eröffnungsbilanz erstellt wurde, sind die Liquidatoren auch zur Erstellung der Eröffnungsbilanz verpflichtet. Ohne eine solche wäre nämlich die Schlussrechnung wenig sinnvoll, da ein Vergleich zum letzten Jahresabschluss keine Auskunft über die Durchführung und den Erfolg der Abwicklung gibt (Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 36 Rz 10; Kalss/Zollner, Die gesetzlichen Rechte der Begünstigten, GesRZ 2008, 125 f).

Unabhängig von dieser Verpflichtung zur Legung der Schlussrechnung wird vertreten, dass bis zur endgültigen Löschung der Privatstiftung im Firmenbuch jährlich Jahresabschlüsse zu erstellen sind, die auch zu prüfen seien. Dies ergebe sich aus § 18 PSG, der die Aufstellung des Jahresabschlusses ausdrücklich anordne sowie aus §§ 35 ff PSG, die für den Zeitraum der Abwicklung nichts Gegenteiliges anordnen würden.
Das letzte Geschäftsjahr der Privatstiftung werde idR ein Rumpfgeschäftsjahr sein. Die Organstellung des Stiftungsprüfers bestehe bis zur Löschung der Privatstiftung aufrecht fort.

Die Verpflichtung des Stiftungsvorstandes gemäß § 37 Abs 1 PSG zur Legung einer Schlussrechnung gegenüber dem Letztbegünstigten könne dem Erfordernis der Erstellung des Jahresabschlusses samt Lagebericht nicht derogieren. Die Schlussrechnung diene vielmehr aus Gründen des Gläubigerschutzes sowie des Schutzes des Letztbegünstigten dazu, eine genaue Rechenschaft über die Vermögensverwendung abzugeben (Marschner, Auflösung einer Privatstiftung, ZfS 2006, 101 f).

Riel meint dazu lediglich, dass das Gesetz nicht vorsehe, dass die Schlussrechnung geprüft oder genehmigt werden müsste (Riel aaO, § 37 Rz 2).

Für die Liquidation einer GmbH gilt, dass die Liquidatoren gemäß § 91 Abs 1 GmbHG für den Beginn der Liquidation eine Eröffnungsbilanz und weiterhin für den Schluss jedes Geschäftsjahres ein Jahresabschluss und einen Lagebericht aufzustellen haben. Eine obligatorische Prüfung der Eröffnungsbilanz ist dabei für den Normalfall nicht vorgesehen. Gemäß § 91 Abs 1 GmbHG iVm § 211 Abs 3 AktG wird zwar nur die Anwendbarkeit der §§ 269 - 276 UGB, nicht auch die des § 268 UGB ausgeschlossen. Es hätte aber keinen Sinn, auf einer obligatorischen Prüfung zu insistieren, wenn die dafür maßgeblichen Regeln nicht anwendbar sind. Aus denselben Überlegungen entfällt auch eine Prüfung der Jahresabschlüsse im Liquidationsstadium der GmbH (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, § 91 Rz 5 und 6).

Gemäß § 18 PSG hat der Stiftungsvorstand die Bücher der Privatstiftung zu führen; § 18 verweist diesbezüglich auf weite Teile des Dritten Buches des HGB (UGB), dabei aber nicht auf die Regelungen über die Abschlussprüfung in den §§ 268 ff UGB. Letzteres ist auch konsequent, da § 21 PSG als lex specialis die Prüfung der Jahresabschlüsse einer Privatstiftung durch den Stiftungsprüfer regelt. Demgemäß hat der Stiftungsprüfer den Jahresabschluss einschließlich der Buchführung und den Lagebericht innerhalb von drei Monaten ab Vorlage zu prüfen (§ 21 Abs 1 PSG).
Wenn demnach – wovon auszugehen ist - auch in der Abwicklungsphase einer Privatstiftung die Verpflichtung zur Erstellung von Jahresabschlüssen besteht, sind diese Jahresabschlüsse durch den Stiftungsprüfer gemäß § 21 Abs 1 PSG zu prüfen. Die Verpflichtung einer Prüfung der unabhängig davon gemäß § 37 PSG zu erstellenden Schlussrechnung besteht allerdings nicht.

Bestellung von Vorstandsmitgliedern einer Privatstiftung durch den begünstigtendominierten Beirat

2010-05-12T17:07:00.003+02:00

Im Firmenbuch ist zu FN **** die H** Privatstiftung mit dem Sitz in Innsbruck eingetragen. Deren Vorstandsmitglieder sind Dr. Gerhard S**, Dr. Rolf K** und Dr. Michael L**.
Der Vorstand besteht aus drei Mitgliedern, die genannten Vorstandsmitglieder wurden in der Stiftungsurkunde von den vier Stiftern zu Mitgliedern des ersten Stiftungsvorstands bestellt.
Die erste Funktionsperiode des Vorstandes, die gemäß Stiftungsurkunde jeweils fünf Geschäftsjahre beträgt, endete am 31.12.2004, seinerzeit wurden die Mitglieder des ersten Stiftungsvorstands mit Bestellungsbeschluss der Stifter auf eine weitere Funktionsperiode von fünf Jahren bestellt. Diese weitere Funktionsperiode endete daher am 31.12.2009.

Die Stiftungsurkunde regelt die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder in Punkt Elftens lit c) wie folgt:

Die Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands in der Zukunft sowie die Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands aus wichtigen Gründen erfolgen, soweit dem nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen, durch die Stifter, wenn ein Stifter verstorben ist oder die Geschäftsfähigkeit verloren hat, durch den Stiftungsbeirat.
Kommt ein Beschluss des Stiftungsbeirates über die Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands nicht zu Stande, erfolgt deren Bestellung durch das Gericht. Diesfalls ist der Stiftungsbeirat berechtigt, dem Gericht Personen zur Bestellung als Mitglieder des Stiftungsvorstands vorzuschlagen.

Begünstigte der Privatstiftung sind die Stifter und deren Kinder.

Der Stiftungsbeirat besteht mehrheitlich aus Begünstigten der Privatstiftung. Gemäß Punkt Vierzehntens der Stiftungsurkunde ist der Stiftungsbeirat Beratungs- und Kontrollorgan des Stiftungsvorstands, nähere Regelungen dazu sind in der Stiftungszusatzurkunde festgelegt.

Mit dem am 16.04.2010 überreichten Antrag beantragen die bisherigen Vorstandsmitglieder, sie für eine weitere Funktionsperiode von fünf Jahren als Stiftungsvorstandsmitglieder zu bestellen, wobei sie im wesentlichen vorbrachten, dass im Lichte der jüngsten OGH-Judikatur eine direkte Bestellung des Stiftungsvorstands durch den derzeit besetzten Beirat der Privatstiftung nicht möglich sei, da er mehrheitlich aus Begünstigten zusammengesetzt sei.
Der Stiftungsbeirat habe von seinem Vorschlagsrecht gemäß den Regelungen in der Stiftungsurkunde Gebrauch gemacht und die bisherigen Vorstandsmitglieder mit Beschluss vom 29.10.2009 für eine weitere Funktionsperiode als Stiftungsvorstände vorgeschlagen.
Dieser Vorschlag des Stiftungsbeirats ist dem Antrag beigelegt.

Die (bisherigen) Vorstandsmitglieder erklärten im Antrag, dass sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und nicht zum Personenkreis gemäß § 15 Abs 2 und 3 PSG gehören. Außerdem erklärten sie, in keinerlei Abhängigkeitsverhältnis zu den Begünstigten der Privatstiftung zu stehen, es bestehe diesbezüglich auch keinerlei Weisungsgebundenheit.

Ich habe diesen Antrag auf gerichtliche Bestellung der Vorstandsmitglieder mit folgender Begründung abgewiesen:

Vorauszuschicken ist, dass das Recht des Beirats, den Vorstand zu bestellen oder abzuberufen, für sich allein keine Aufsichtsratsähnlichkeit begründet. Der Aufsichtsrat hat dieses Recht nach dem PSG nämlich nicht. Damit stellen sich Fragen der Aufsichtsratsähnlichkeit in diesem Kontext nicht, weshalb zu klären sein wird, ob eine gerichtliche Bestellung von Vorstandsmitgliedern überhaupt möglich ist, wenn die Stiftungsurkunde diesbezüglich zulässigerweise eine Bestellungskompetenz des Stiftungsbeirates vorsieht (auch wenn dieser mehrheitlich mit Begünstigten besetzt ist).

In Kenntnis der jüngsten Entscheidung des OGH zu 6 Ob 42/09h hat sich das OLG Innsbruck zu 3 R 13/10a ausführlich mit der Literatur und der bisherigen OGH-Judikatur zu dieser Frage auseinandergesetzt und dabei festgehalten:

Ein genereller Grundsatz, wonach eine Person, die einem bestimmten Organ nicht angehören darf, auch nicht die Mitglieder dieses Organs bestellen oder abberufen dürfte, sei der österreichischen Rechtsordnung fremd (N. Arnold, GesRZ 2009, 349R, 350L; P. Doralt, GesrRZ 1997, 136f). Das Recht zur Bestellung von Organmitgliedern begründe daher generell keine Abhängigkeit des bestellten Organs gegenüber dem Bestellungsberechtigten, die mit dem Verbot einer Doppelzugehörigkeit unvereinbar wäre (Kalss, PSR 2009, 108R).

Dies müsse für den Stifter einer Privatstiftung umso mehr gelten, selbst wenn er nicht mehr die Stifterrolle einnimmt, sondern sich selbst auch als Begünstigter einsetzt. Ein solcher begünstigter Stifter dürfe zwar nicht selbst Stiftungsvorstandsmitglied sein (§ 15 Abs 1 PSG), er dürfe aber die Stiftungsvorstandsmitglieder bestellen und abberufen (Kalss, PSR 2009, 109L).

Auch mehrere Entscheidungen des OGH würden nicht gegen diesen Standpunkt sprechen (6 Ob 178/05b, 6 Ob 291/02s, 6 Ob 305/01y, 6 Ob 116/01d).

Es entspreche herrschender Auffassung, dass die Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands sowie die Abberufung derselben, soweit die Abberufung auf wichtige Gründe beschränkt ist, durch Begünstigte und/oder den begünstigtendominierten Beirat zulässig sei (N. Arnold, GesRZ 2009 349L).
Das Recht zur Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands und das auf sachliche Gründe eingeschränkte Recht zur Abberufung der Vorstandsmitglieder stelle noch keinen unzulässigen Einfluss auf das Stiftungsgeschehen durch die Begünstigten oder den Stifter selbst dar. Auch ein ausschließlich oder mehrheitlich mit Begünstigten besetzter Beirat könne diese Befugnisse haben (Briem, GesRZ 2009, 19 f).

In 6 Ob 145/09f beschäftigte sich der OGH mit den Unvereinbarkeitsbestimmungen des § 15 Abs 2 und 3 PSG. Mit diesen Normen sollten demnach die Objektivität des Stiftungsvorstands bei der Vollziehung der Begünstigtenregelung gewahrt und Interessenskollisionen vermieden werden. Die Ratio dieser zwingenden Bestimmung erfordere, die Unvereinbarkeit auch auf Vertreter der Begünstigten zu erstrecken, könnte doch andernfalls die Regelung des § 15 Abs 2 und 3 PSG leicht umgangen werden.
Hingegen wäre eine frühere (abgeschlossene) Tätigkeit als Vertreter unschädlich, soweit nicht in besonderen Ausnahmefällen, etwa wegen des außergewöhnlichen Umfangs der Vertretung und des bezogenen Honorars der Anschein entstehen könnte, der betreffende Organwalter sei bei der Ausübung seines Amts als Mitglied des Stiftungsvorstands nicht mehr unvoreingenommen. In diesem Fall könnte das Gericht gemäß § 27 Abs 2 PSG das betreffende Organmitglied auch abberufen. Umgekehrt würden derartige Umstände naturgemäß der Bestellung der betreffenden Person zum Organmitglied durch das Gericht entgegenstehen.
Nach herrschender Ansicht seien wichtige Gründe im Sinne des § 27 Abs 2 PSG nämlich alle bedeutsamen Umstände, die die Belange der Gesellschaft bzw Privatstiftung gefährden oder ihr die Beibehaltung der aufrechten Bestellung des Organmitglieds unzumutbar machen. Dabei könnten auch Interessenkollisionen, die (noch) nicht den Grad einer Unvereinbarkeit erreichen, einen wichtigen Grund für die Abberufung eines Organmitglieds bilden, wenn dadurch die Verfolgung des Stiftungszwecks, insbesondere bei Vollziehung der vom Stifter vorgesehenen Begünstigtenregelung oder das sonstige ordnungsgemäße Funktionieren der internen Kontrollsysteme nicht mit hinreichender Sicherheit gewährleistet ist.
Im Rahmen der Entscheidung nach § 27 Abs 1 und 2 PSG sei letztlich immer auch eine Prognoseentscheidung vorzunehmen. Entscheidend sei, ob die Verfolgung des Stiftungszwecks mit ausreichender Sicherheit in Zukunft gewährleistet ist. Dabei sei im Hinblick auf die bei der Privatstiftung fehlenden externen Kontrollmechanismen bei der Beurteilung, ob ein Abberufungsgrund vorliegt, kein all zu strenger Maßstab zugrunde zu legen. Vielmehr erfordere die „Verselbständigung" des Vermögens, die fehlende Kontrolle durch Eigentümer und das Nichtvorhandensein von Gesellschaftern - sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse der Privatstiftung selbst - eine funktionsfähige Organisation und deren effiziente Kontrolle, um die Gefahr von Missbrauch oder Schädigung hintanzuhalten und die Erfüllung des Stifterwillens zu gewährleisten.

Im hier zu beurteilenden Fall haben die seit Entstehen der Privatstiftung tätigen Vorstandsmitglieder - unter ausdrücklichem Bezug darauf, dass sie in Kenntnis der neuen Judikatur sind - erklärt, dass sie weder dem Personenkreis des § 15 Abs 2 und 3 PSG angehören noch in einem weisungsgebundenen Abhängigkeitsverhältnis zu den Begünstigten der Privatstiftung stehen. Wie ich schon in meinem Beitrag vom 14.03.2010 geschrieben habe, reicht diese Erklärung über das Nichtvorliegen von Unvereinbarkeiten aus, ohne dass sie näher bescheinigt oder begründet werden müsste. Es gibt also vor diesem Hintergrund keinen Anlass, den Vorstandsmitgliedern eine Inkompatibilität zu unterstellen. Insoweit liegt also auch kein Bestellungshindernis vor.

Unter Zugrundelegung der oben dargestellten Entscheidung des OLG Innsbruck besteht aber auch keine Grundlage für eine gerichtliche Bestellung der Vorstandsmitglieder. Die Regelung in Punkt Elftens lit c der Stiftungsurkunde ist nämlich zulässig, es stehen also einer Bestellung der Vorstandsmitglieder durch den Stiftungsbeirat (die Stifter) keine zwingenden gesetzlichen Bestimmungen entgegen, sodass es den in der Stiftungsurkunde vorgesehenen Organen obliegt, für die neuerliche Bestellung der Vorstandsmitglieder zu sorgen, zumal im Hinblick auf die fünfjährige Funktionsdauer auch keine Bedenken dahingehend gegeben sind, dass über die Bestelldauer unzulässiger Einfluss auf die Gebarung des Stiftungsvorstands ausgeübt werden könnte.

Unternehmensübergang gemäß § 38 UGB auch bei Erwerb des „wesentlichen Unternehmenskerns“

2010-04-19T17:21:00.006+02:00

Mit folgendem Vorbringen langte die Anmeldung der Eintragung eines Haftungsausschlusses gemäß § 38 Abs 4 UGB beim Firmenbuchgericht ein:

Mit Kaufvertrag vom 21.12.2009 erwarb die M** H** GmbH als Käuferin von der F** M** Handels- und Service GmbH als Verkäuferin einzeln ausgewiesene körperliche und unkörperliche Anlagen des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens, das gesamte Warenlager, ein Kraftfahrzeug sowie den gesamten Kundenstock.

Im Kaufvertrag kamen die Vertragspartner überein, dass Verbindlichkeiten und sonstige Pflichten, welche noch von der Verkäuferin mit ihren jeweiligen Vertragspartnern begründet wurden oder bis zum Übergabstichtag noch begründet werden, nicht auf die Käuferin übergehen und die Käuferin für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstige Pflichten keine wie immer geartete Haftung trifft. Die Verkäuferin erteilte der firmenbuchgerichtlichen Eintragung dieses Haftungsausschlusses ihre ausdrückliche Einwilligung.

In einer Zwischenerledigung des Firmenbuchgerichts wurde die Antragstellerin auf folgende Umstände aufmerksam gemacht:

a)
Der Haftungsausschluss gemäß § 38 Abs 4 UGB setzt die Übertragung eines Unternehmens voraus (§ 38 Abs 1 UGB). Damit korrespondiert die Verpflichtung gemäß § 3 Z 15 FBG zur Eintragung des Betriebsübergangs sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger. Eine Anmeldung des Unternehmensübergangs fehlt hier sowohl beim übertragenden Rechtsträger als auch (überhaupt zur Gänze) beim übernehmenden Rechtsträger.
b)
Zur Prüfung der Vereinbarung über den Haftungsausschluss ist auch die Vorlage der diesbezüglichen vertraglichen Regelung (die entsprechenden Auszüge aus dem Kaufvertrag genügen) erforderlich.

In Entsprechung dieses Auftrags zur Äußerung legte die Antragstellerin Auszüge aus dem Kaufvertrag vor, dieser hat folgenden Inhalt:

Die F** M** Handels- und Service GmbH betreibt ein Unternehmen, zu dessen Gegenstand der Handel mit und die Durchführung von Service- und Reparaturarbeiten an gastronomischen Maschinen und Geräten gehören. Deren Gesellschafter beabsichtigen, diesen Unternehmensbetrieb einzustellen und die Gesellschaft zu liquidieren.
Die M** H** GmbH betreibt ein Unternehmen, dessen Gegenstand unter anderem auch den Handel mit Waren aller Art umfasst. Im Rahmen dieses Betriebs beabsichtigt die M** H** GmbH, einzelne Sachgüter, welche zum Anlage- oder Umlaufvermögen der F** M** Handels- und Service GmbH gehören, zu erwerben und in diverser Rechtsverhältnisse, welche von der F** M** Handels- und Service GmbH mit Dritten begründet wurden, einzutreten.

Die F** M** Handels- und Service GmbH als Verkäuferin verkauft und übergibt hiermit folgende Sachgüter, welche die M** H** GmbH als Käuferin kauft und in ihr Eigentum übernimmt:

Die im beigeschlossenen, einen integrierenden Bestandteil dieses Kaufvertrages bildenden Anlagenverzeichnis ausgewiesenen körperlichen und unkörperlichen Anlagen des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens (EDV-Programme, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung …) …
das gesamte Warenlager des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens
das Kraftfahrzeug …
den gesamten Kundenstock des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens.

Weiters tritt die Verkäuferin sämtlicher Haupt- und Nebenrechte aus den nachstehend bezeichneten Vertragsverhältnissen an die Käuferin ab, welche im Wege der Vertragsübernahme ab dem Übergabestichtag für deren weitere Laufzeit auch die Pflichten aus diesen Vertragsverhältnissen übernimmt, sofern die jeweiligen Vertragspartner der Vertragsübernahme durch die Käuferin ihre Zustimmung erteilen oder zumindest binnen drei Monaten nach Mitteilung der von den Vertragspartnern vereinbarten Vertragsübernahme durch die Käuferin trotz Hinweises auf ihr gesetzliches Widerspruchsrecht von der Möglichkeit zu dessen Ausübung keinen Gebrauch machen:

Die Rechte aus den von der Verkäuferin mit Lieferanten abgeschlossenen Kooperationsverträgen
die Rechte aus den von der Verkäuferin … abgeschlossenen Mietverträgen
die Rechte aus den von der Verkäuferin mit der … GmbH über zwei Kraftfahrzeuge … abgeschlossenen Leasingverträgen
die Rechte aus den von der Verkäuferin mit den Dienstnehmern … abgeschlossenen Arbeitsverträgen
die Rechte auf Zuweisung von Messeständen …
die Rechte aus den für die Verkäuferin bestehenden Telefon- und Telefax-Anschlüssen sowie E-Mail-Adressen.

Von der Verkäuferin begründete Vertragsverhältnisse, welche nicht erwähnt sind, gehen nicht auf die Käuferin über. Die vereinbarte Vertragsübernahme erfolgt erst zum bedungenen Übergabestichtag. Auch insoweit gehen daher Verbindlichkeiten und sonstige Pflichten, welche noch von der Verkäuferin mit den jeweiligen Vertragspartnern begründet wurden oder bis zum Übergabestichtag noch begründet werden, nicht auf die Käuferin über. …

Die Käuferin trifft für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstigen Pflichten auch keine wie immer geartete Haftung. Die Verkäuferin verpflichtet sich, diesen vereinbarten Haftungsausschluss den jeweiligen Vertragspartnern jener Rechtsverhältnisse, in welche die Käuferin zum Übergabestichtag im Wege der Vertragsübernahme eintritt, unverzüglich bekanntzugeben, und erteilt auch der firmenbuchgerichtlichen Eintragung dieses Haftungsausschlusses ihre ausdrückliche Einwilligung. …

Liegt bei einer derartigen Konstellation überhaupt ein Unternehmensübergang im Sinn des § 38 UGB vor?

Aus dem vorgelegten Kaufvertrag ergibt sich zunächst eindeutig, dass nicht das gesamte Unternehmen der Verkäuferin von der M** H** GmbH erworben wurde, sondern (bloß) einzelne zum Anlage- und Umlaufvermögen der Verkäuferin gehörige Sachgüter und diverse Rechtsverhältnisse. Diese werden in weiteren Punkten des Kaufvertrages auch eindeutig individualisiert und konkretisiert.

In der Äußerung zum vorgelegten Kaufvertrag führt die Antragstellerin demnach auch aus, dass die Käuferin zwar nicht sämtliche Teile des vom Veräußerer betriebenen Unternehmens, aber den „wesentlichen Unternehmenskern“ übernehme. Die M** H** GmbH führe das von der F** M** Handels- und Service GmbH erworbene Unternehmen bzw. dessen wesentlichen Kern fort, wodurch die Unternehmensidentität im Wesentlichen erhalten bleibe. Dass das gesamte Unternehmen übernommen werde, setze § 38 UGB nicht voraus, es reiche vielmehr der wesentliche Unternehmenskern aus.

Diese Argumentation findet in der Literatur ihre Rechtfertigung. Die Rechtsfolgen des § 38 treten auch ein, wenn nicht sämtliche Teile des vom Veräußerer betriebenen Unternehmens übertragen werden, sehr wohl aber der wesentliche Unternehmenskern vom Erwerber übernommen und fortgeführt wird (Schuhmacher in Straube³, HGB § 25 Rz 7).
Entscheidend ist, dass die Unternehmensidentität erhalten bleibt, weil diese nämlich wichtige Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen fortgeführt wird und nicht aus erworbenen Elementen des Unternehmens des Veräußerers ein im Wesentlichen anderes entsteht. Dabei soll regelmäßig die Auffassung der jeweiligen Verkehrskreise entscheidend sein, ob eine Unternehmenskontinuität anzunehmen ist. Das setze voraus, dass ein Unternehmen im Sinne einer selbstständigen organisatorischen Einheit Gegenstand der Übertragung sein muss. Die Übernahme und Weiterführung bisher unselbständiger Unternehmensteile stelle keinen Anwendungsfall des § 38 dar. Das bedeute allerdings nicht, dass § 38 nur dann anwendbar wäre, wenn das gesamte Unternehmen übertragen werden soll. Es soll schon wie bisher genügen, dass eine organisatorisch selbstständige Zweigniederlassung Gegenstand des Unternehmensübergangs ist, wobei Gleiches für den Übergang von einzelnen einheitlichen Betrieben im Sinn des §§ 189 Abs 1 Z 2 UGB gelten müsse (Bydlinski in Krejci, Reformkommentar UGB, § 38 Rz 6).

Im konkreten Fall ergibt sich aus der Präambel des Kaufvertrages, dass die Verkäuferin ihren Unternehmensbetrieb einstellt und die Käuferin wesentliche Unternehmensteile erwirbt, darunter EDV-Programme, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung, ein Kraftfahrzeug, das gesamte Warenlager und den gesamten Kundenstock. Vor dem Hintergrund der korrespondierenden Einstellung der bisherigen unternehmerischen Tätigkeit durch die veräußernde GmbH lässt sich allein aus diesen Komponenten mit der für eine Eintragung eines Haftungsausschlusses erforderlichen Gewissheit folgern, dass hier tatsächlich der wesentliche Unternehmenskern auf die Erwerberin übertragen wird.

Da demnach ein Unternehmensübergang gemäß § 38 UGB vorliegt, ist der angemeldete Ausschluss der Erwerberhaftung im Firmenbuch einzutragen. Von einer wirksamen Vereinbarung des Ausschlusses der Erwerberhaftung ist auszugehen (arg. „Die Käuferin trifft für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstigen Pflichten auch keine wie immer geartete Haftung“).

Bestellung eines Notgeschäftsführers für die GmbH versus Prozesskurator / Abwesenheitskurator

2010-04-13T16:26:00.004+02:00

Im Firmenbuch ist eine ** Hotels GmbH eingetragen. Der Alleingesellschafter dieser GmbH ist zugleich alleiniger Geschäftsführer der GmbH.

Gegen die ** Hotels GmbH behängen beim Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht mehrere Verfahren von ehemaligen DienstnehmerInnen zur Durchsetzung ihrer arbeitsrechtlichen Ansprüche.

Die jeweiligen Klagen konnten der GmbH nicht zugestellt werden, weil der Geschäftsführer unbekannten Aufenthaltes ist. Erhebungen im zentralen Melderegister ergaben, dass er zwar nach wie vor an der im Firmenbuch eingetragenen Anschrift aufrecht gemeldet, dort aber tatsächlich nicht mehr aufhältig ist.

Eine der Klägerinnen stellte daher am 18.3.2010 in ihrem arbeitsgerichtlichen Verfahren den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers, beschränkt auf die Vertretung der Gesellschaft im „Arbeitsgerichtsverfahren sowie im daran anschließenden Konkurseröffnungsverfahren“ unter gleichzeitiger Namhaftmachung eines Rechtsanwalts, der sich zur Übernahme dieser Funktion bereiterklärt hat.

Das Arbeitsgericht übermittelte diesen Antrag zuständigkeitshalber dem Firmenbuchgericht und fügte den Hinweis an, dass in anderen anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahren betreffend die GmbH bereits ein anderer Rechtsanwalt zum Abwesenheitskurator bestellt wurde.

Damit stellen sich die in vergleichbaren Fällen immer wieder auftauchenden Abgrenzungsfragen zwischen Bestellung von Notgeschäftsführern, Prozess- oder Abwesenheitskuratoren. Den konkreten Fall möchte ich daher zum Anlass nehmen, meine Sichtweise dazu darzustellen.

Überwiegend wird vertreten, dass statt oder vor der Bestellung eines Notgeschäftsführers auch ein Prozesskurator (§§ 8, 116 ZPO) oder ein Abwesenheitskurator (analog § 270 ABGB) bestellt werden kann (Ratka in Straube, GmbHG, § 15a Rz 2 mwN). Dies wird allerdings dahingehend relativiert, dass eine Kuratorbestellung (nur?) dann in Betracht komme, wenn keine weiteren dringenden Vertretungshandlungen als jene der konkreten Prozessführung anstehen. Demnach hat der OGH in 6 Ob 48/05 k auch festgehalten, dass dann, wenn ein Prozesskurator bestellt ist, der Prozess allein kein rechtliches Interesse an der Bestellung eines Notgeschäftsführers begründet (NZ 2005, G 26; 6 Ob 129/00 i, ecolex 2001, 18). Dauerhaft könne jedoch ein Vertretungsnotstand iSd § 15a mittels Bestellung eines Kurators nicht behoben werden.

Die Bestellung eines Abwesenheitskurator als Alternative scheidet meiner Meinung nach jedenfalls aus, weil dieser nicht für den abwesenden Geschäftsführer, sondern für die GmbH zu bestellen wäre; deren Rechte sind nämlich zu wahren, und nicht jene des Geschäftsführers (dazu 8 Ob 48/05 w, wbl 2005, 588).
§ 270 ABGB setzt außerdem voraus, dass eine solche Kuratorbestellung nur dann stattfindet, wenn ohne solchen die Rechte eines anderen in ihrem Gang gehemmt würden und nicht in anderer Weise, etwa durch die Bestellung eines Kurators in einem bestimmten gerichtlichen Verfahren durch das dort zur Entscheidung berufene Gericht, für die Wahrung dieser Rechte Sorge getragen werden kann. § 270 ABGB ist also insoweit subsidiär zu § 116 ZPO (§ 8 ZPO), als nur dann ein Abwesenheitskurator in Frage kommt, wenn von vornherein klar ist, dass wegen erforderlicher Handlungen für den Abwesenden außerhalb des Prozesses auch die Voraussetzungen des § 270 ABGB vorliegen. In solchen Konstellationen ist aber bei einer GmbH - und für diese soll ja der Abwesenheitskurator bestellt werden - meiner Meinung nach unzweifelhaft § 15a GmbHG lex specialis, sodass nur die Bestellung eines Notgeschäftsführers in Betracht käme.

Bestellungsvoraussetzung iSd § 15a ist, dass die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen. Darunter fallen sowohl das „formelle Fehlen“ (das Amt ist umbesetzt) als auch das „faktische Fehlen“ (das Amt ist besetzt, der Geschäftsführer übt seine Funktion aber nicht aus) (Ratka aaO, Rz 9).

§ 15a hat den Zweck, die fehlende Handlungsfähigkeit der Gesellschaft wiederherzustellen, weshalb das bloße faktische Fehlen einer formellen Nichtbesetzung des Organs gleichzusetzen ist (Pöltner, Der Notgeschäftsführer in der GmbH, 31ff mwN). In diesem Sinne normiert § 15a Abs 2 auch, dass als Vertretungsmangel gilt, wenn kein Geschäftsführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Diese Bestimmung soll Zustellungsschwierigkeiten vermeiden und dient der Sicherung der passiven Vertretungsbefugnis der GmbH. Die Norm ist analog auf den Fall anzuwenden, dass der Geschäftsführer zwar seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, aber nicht erreichbar oder unbekannten Aufenthalts ist (Reich-Rohrwig I Rz 2/60 mN; Ratka aaO Rz 17).

Die konkrete Klägerin ist Gläubigerin der Gesellschaft. Für sie liegt ein dringender Fall iSd § 15a schon dann vor, wenn kein vertretungsbefugtes Organ vorhanden ist, dem gegenüber sie wirksam Erklärungen abgeben kann und ihr dadurch ein Schaden droht. In solchen Konstellationen spielt es keine Rolle, inwieweit der Vertretungsmangel behebbar ist, weil ihr als Gläubigerin keine Einflussmöglichkeit auf Organbestellungen in der GmbH zukommt.

Zu beachten ist jedoch, dass die Dringlichkeit für die Gläubigerin dann wegfällt, wenn ein Prozesskurator bestellt ist (Ratka aaO Rz 28 mwN).

Im hier zu beurteilenden Fall ist im konkreten Verfahren noch kein Prozesskurator bestellt, allerdings ist ein Abwesenheitskurator in mehreren Parallelverfahren aktiv. Da ich die Bestellung eines Abwesenheitskurators in solchen Fällen für unzulässig halte, spricht diese Tatsache natürlich nicht gegen die Antragstellerin.
Es verbleibt aber die Frage, ob ein „dringender Fall“ deshalb zu verneinen ist, weil in dem die Antragstellerin betreffenden arbeitsgerichtlichen Verfahren ein Prozesskurator bestellt werden könnte. Hier gibt es mehrere Stimmen in der Literatur, dass die Notgeschäftsführerbestellung gegenüber der Prozesskuratel jedenfalls dann subsidiär sei, wenn es bloß um die passive Vertretung der GmbH gehe. Da nämlich die Notgeschäftsführerbestellung in Gesellschafterrechte eingreife, müsse diese stets als letztes zum Ziel führende Mittel zur Anwendung gebracht werden. Die Bestellung eines Prozesskurators greife in die privatautonome Organbestellung nicht ein, während dem Notgeschäftsführer grundsätzlich volle organschaftliche Vertretungsmacht zukomme; in bloßen Prozessvertretungsfällen sei daher die Prozesskuratel das geeignete Mittel (Pöltner aaO 61 f; Ratka aaO, Rz 28).

Diese Argumentation hinkt meiner Meinung nach deshalb, weil die Geschäftsführungsbefugnis eines Notgeschäftsführers vom Gericht auf bestimmte Arten von Geschäften und sogar auf einzelne Rechtshandlungen eingeschränkt werden kann. Die Bestellung setzt nämlich einen dringenden Fall voraus, weshalb sein Aktionsradius im Innenverhältnis auf dessen Bewältigung zugeschnitten werden können muss (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 15a Rz 11). Wenn daher - wie hier auch beantragt - die Vertretungsbefugnis des Notgeschäftsführers auf die Vertretung der Gesellschaft in einem konkreten Verfahren einzuschränken ist, bleibt von der zu beachtenden Subsidiarität im Sinne eines Eingriffs in das gesellschaftliche Organbestellungsrecht nicht mehr viel übrig, weil der Notgeschäftsführer ohnehin nur jene Befugnisse ausübt und ausüben kann, die dem Prozesskurator zukommen.

Zu berücksichtigen ist aber, dass der Prozesskurator gemäß § 8 Abs 2 ZPO für die Partei bis zum Eintreten des gesetzlichen Vertreters am gerichtlichen Verfahren teilzunehmen hat und, wenn nötig, die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters durch geeignete Anträge zu veranlassen hat. Daraus folgt auch, dass der Prozesskurator selbst zur Stellung eines Antrags auf Bestellung eines Notgeschäftsführers legitimiert ist, zumal damit für die erforderliche gesetzliche Vertretung der GmbH gesorgt würde. Ich würde in solchen Konstellationen einem derartigen Antrag eines Prozesskurators schon deshalb nicht die mangelnde Dringlichkeit iSd § 15a entgegenhalten, weil gerade auch bei Vertretungen einer Partei in gerichtlichen Verfahren Handlungen zu setzen sind, die über den konkreten Rechtsstreit hinausreichen.

Daraus folgt, dass die Antragstellerin im hier zu behandelnden Fall nicht darauf verwiesen werden kann, dass sie sich um die Bestellung eines Prozesskurators auch für ihr arbeitsgerichtliches Verfahren zu kümmern hat. Die Voraussetzungen für die beantragte Bestellung eines Notgeschäftsführers liegen daher vor, allerdings wird der für diese Funktion namhaft gemachte Rechtsanwalt insoweit in das Bestellungsverfahren einzubeziehen sein, als er auch zu seiner Bereitschaft der Übernahme der Vertretung der GmbH in den bereits anhängigen Parallelverfahren zu befragen ist. Für den Abwesenheitskurator wird nämlich ab dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Notgeschäftsführerbestellung wohl die Verpflichtung bestehen, auf die erfolgte Bestellung eines Notgeschäftsführers hinzuweisen und für die entsprechende Antragstellung auch in jenen Verfahren zu sorgen, in denen er als Abwesenheitskurator tätig ist (§ 278 Abs 2 ABGB).

Alternativ dazu ist natürlich im Bestellungsverfahren auch abzuklären, inwieweit nicht statt des nunmehr vorgeschlagenen Rechtsanwalts der bereits gestellte Abwesenheitskurator als geeigneter Notgeschäftsführer in Frage kommt.

Die Aufregung rund um 6 Ob 145/09f

2010-03-14T10:40:00.008+01:00

Die jüngsten OGH-Entscheidungen zur Privatstiftung waren natürlich auch Gegenstand von Erörterungen im Rahmen des Firmenbuch-Seminars in Schwechat.

In 6 Ob 145/09f finden sich zunächst Ausführungen zur Rekurslegitimation von Organmitgliedern einer Privatstiftung („In Anbetracht des gesetzlichen Wirkungskreises des Vorstands ist diesem sohin jedenfalls Antrags- und Rekurslegitimation für Anträge nach § 27 Abs 1 und 2 PSG zuzubilligen“), die Entscheidung sorgte aber vor allem mit folgenden Rechtssätzen für „privatstiftungsrechtliche“ Aufregung:

1.
Durch die Unvereinbarkeitsbestimmungen des § 15 Abs 2 und 3 PSG (ein Begünstigter, dessen Ehegatte sowie Personen, die mit dem Begünstigten in gerader Linie oder bis zum dritten Grad der Seitenlinie verwandt sind, können nicht Mitglieder des Stiftungsvorstands sein; erstreckt auf bestimmte Beteiligte und deren Ehegatten bzw Verwandte an juristischen Personen, die Begünstigte sind) sollen die Objektivität des Stiftungsvorstands bei der Vollziehung der Begünstigtenregelung gewahrt und Interessenskollisionen vermieden werden. Vorgebeugt werden soll vor allem kollidierenden Interessen der Begünstigten am Erhalt eines Geld- oder Sachbezugs einerseits und der Privatstiftung an der Verwirklichung des Stifterwillens andererseits. Die Wahrung der Objektivität des Stiftungsvorstands dient zusätzlich auch dem Schutz allfälliger Gläubiger und des sonstigen Rechtsverkehrs.

2.
Dass diese gesetzliche Regelung möglicherweise bei Familienstiftungen Probleme mit sich bringen kann, weil eine Person sich zwischen der Begünstigtenstellung und dem Stiftungsvorstandsmandat entscheiden muss, ändert am zwingenden Charakter dieser Bestimmungen nichts.

3.
Die angeführte ratio dieser Bestimmung erfordert, die Unvereinbarkeit auch auf Vertreter der Begünstigten zu erstrecken, könnte doch andernfalls die Regelung des § 15 Abs 2 und 3 PSG leicht umgangen werden. Dies gilt jedenfalls für ein aufrechtes Vollmachtsverhältnis.

4.
Hingegen wäre eine frühere (abgeschlossene) Tätigkeit als Vertreter unschädlich, soweit nicht in besonderen Ausnahmefällen, etwa wegen des außergewöhnlichen Umfangs der Vertretung und des bezogenen Honorars der Anschein entstehen könnte, der betreffende Organwalter sei bei der Ausübung seines Amts als Mitglied des Stiftungsvorstands nicht mehr unvoreingenommen. In diesem Fall könnte das Gericht gemäß § 27 Abs 2 PSG das betreffende Organmitglied auch abberufen. Umgekehrt würden derartige Umstände naturgemäß der Bestellung der betreffenden Person zum Organmitglied durch das Gericht entgegenstehen.

5.
Es wäre auch ein wichtiger Grund, wenn die Rechtsanwaltspartnerschaft, der er als Partner angehört, in einem derartigen Vertretungsverhältnis stand oder steht. Das Ausmaß der Beteiligung spielt hierbei keine Rolle.

6.
Nach herrschender Ansicht sind wichtige Gründe im Sinne des § 27 Abs 2 PSG nämlich alle bedeutsamen Umstände, die die Belange der Gesellschaft bzw Privatstiftung gefährden oder ihr die Beibehaltung der aufrechten Bestellung des Organmitglieds unzumutbar machen.

7.
Dabei können auch Interessenkollisionen, die (noch) nicht den Grad einer Unvereinbarkeit erreichen, einen wichtigen Grund für die Abberufung eines Organmitglieds bilden, wenn dadurch die Verfolgung des Stiftungszwecks, insbesondere bei Vollziehung der vom Stifter vorgesehenen Begünstigtenregelung oder das sonstige ordnungsgemäße Funktionieren der internen Kontrollsysteme nicht mit hinreichender Sicherheit gewährleistet ist.

8.
Im Rahmen der Entscheidung nach § 27 Abs 1 und 2 PSG ist letztlich immer auch eine Prognoseentscheidung vorzunehmen. Entscheidend ist, ob die Verfolgung des Stiftungszwecks mit ausreichender Sicherheit in Zukunft gewährleistet ist. Dabei ist im Hinblick auf die bei der Privatstiftung fehlenden externen Kontrollmechanismen bei der Beurteilung, ob ein Abberufungsgrund vorliegt, kein all zu strenger Maßstab zugrunde zu legen. Vielmehr erfordert die „Verselbständigung" des Vermögens, die fehlende Kontrolle durch Eigentümer und das Nichtvorhandensein von Gesellschaftern - sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse der Privatstiftung selbst - eine funktionsfähige Organisation und deren effiziente Kontrolle, um die Gefahr von Missbrauch oder Schädigung hintanzuhalten und um die Erfüllung des Stifterwillens zu gewährleisten.

Susanne Kalss betonte in ihrem Vortrag („Aktuelle Judikatur zum Privatstiftungsrecht“) bei der Besprechung dieser Entscheidung, dass das PSG unterschiedliche Instrumente für unterschiedliche Situationen bereit stelle. Danach gebe es einerseits die Regelungen über die Inkompatibilität in § 15 Abs 2 und 3 PSG und andererseits die Bestimmungen zur Abberufung von Organmitgliedern aus wichtigem Grund in § 27 Abs 2 PSG.

Wenn daher § 15 Abs 2 PSG auch auf die Vollmachtsträger des in § 15 Abs 2 PSG genannten Personenkreises erstreckt werde, sei dies aus ihrer Sicht auf solche Mandate einzuschränken, die einen stiftungsbezogenen Kontext aufweisen (unschädlich müsste demnach etwa ein Mandat zur Vertretung eines Begünstigten in einer Verkehrsunfall-Causa sein).

Georg Kodek wies allerdings darauf hin, dass eine Schlussfolgerung in dieser Allgemeinheit nicht zulässig sei; er bezog sich auf jenen Teil der Entscheidungsbegründung, der sich mit möglichen Unvereinbarkeiten aufgrund erheblicher Honorarzahlungen in der Vergangenheit beschäftigt.

Kalss verwies auf den Regelungsrahmen des § 27 Abs 2 PSG, womit derartige Sachverhalte in erster Linie mit Blick auf „bloße“ Interessenkollisionen zu beurteilen wären. Eine Interessenkollision führe aber „nur“ zur möglichen Abberufung gemäß § 27 Abs 2 PSG, und zwar mit „ex nunc-Wirkung“, wogegen Fälle einer Inkompatibilität iSd § 15 Abs 2 PSG die Probleme der „ex tunc-Unwirksamkeit“ mit all ihren nicht abzusehenden Auswirkungen mit sich bringe.

Für den Großteil der Fälle könne wohl davon ausgegangen werden, dass eine Interessenkollision lediglich das Damoklesschwert der Abberufung durch das Gericht heraufbeschwöre, aber keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit von in der Vergangenheit gefassten Vorstandsbeschlüssen habe.

Ich nehme aus diesem Seminar und den zahlreichen Diskussionen im Kreis der Firmenbuchrichter und -rechtspfleger mit:

Ich unterstelle und gehe daher davon aus, dass der einschlägige Personenkreis, der als Vertreter eines Begünstigten tangiert ist, schon aufgrund standesrechtlicher Rahmenbedingungen verpflichtet ist, sein Amt als Stiftungsorgan niederzulegen, falls Unvereinbarkeiten im oben dargelegten Umfang vorliegen. Es ist ja regelmäßig so, dass das betroffene Organ der Privatstiftung selbst am besten weiß, wie es um seine Beeinflussung und Beeinflussbarkeit durch den von ihm vertretenen Begünstigten steht, sodass er/sie anhand des in der Entscheidung deutlich herausgearbeiteten Katalogs der potentiellen Inkompatibilitäten schon aus Eigeninteresse und zur Vermeidung von Haftungsfällen tätig werden muss.

Es ist und kann nicht Aufgabe des Firmenbuchgerichtes sein, von Amts wegen Erhebungen zum Vorliegen von Inkompatibilitäten oder Unvereinbarkeiten zu pflegen. Ich werde für meinen Zuständigkeitsbereich jedenfalls bei „bedenklichen Sachverhalten“ eine Erklärung der beteiligten Personen abverlangen, inwieweit sie im Hinblick auf bestehende Mandats- (oder auch sonstige Nahe- oder Vertrauensverhältnisse) vor dem Hintergrund der jüngsten Judikatur eine Handlungspflicht im Sinne des Zurücklegens oder der Nichtannahme einer Vorstandsfunktion sehen.

Ich werde mich aber auch mit deren Erklärung über das Nichtvorliegen von derartigen Inkompatibilitäten und Unvereinbarkeiten begnügen, ohne dass diese Aussage bzw. Feststellung näher bescheinigt oder begründet werden müsste. Es darf in der Diskussion ja nicht vergessen werden, dass in vielen Fallkonstellationen schon aus Datenschutz- und Geheimnispflichtgründen eine weitergehende Rede- und Erklärungspflicht nicht abverlangt werden darf. Die Eigenverantwortlichkeit der Organmitglieder wird also der entscheidende Maßstab und gleichzeitig die Grenze der diesbezüglichen Prüfpflicht des Firmenbuchgerichtes sein.

Ich spreche mit diesen Überlegungen natürlich nur für mich und nicht verallgemeinernd für die Firmenbuchpraxis; naturgemäß stehen die Schlussfolgerungen auch unter dem Vorbehalt der Entwicklung der weiteren Judikaturlinie, deren Richtung nicht mit Sicherheit abschätzbar ist.

Seminar der FirmenbuchrichterInnen und -rechtspflegerInnen

2010-03-12T18:00:00.002+01:00

Zwischen 10. und 12.03.2010 fand wieder das vom Präsidenten des OLG Wien veranstaltete Seminar der FirmenbuchrichterInnen und -rechtspflegerInnen Österreichs im Justizbildungszentrum Schwechat statt. Die Besetzung war hochkarätig, die für die Vorträge gewonnenen Referenten sprechen für sich:

Die GmbH-Reform
em. o. Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci

Aktuelle Rechtsprechung des OGH zur Privatstiftung
Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M. (Florenz)
Wirtschaftsuniversität Wien

Aktuelle Entwicklungen in der Judikatur zum Kapitalgesellschaftsrecht
Univ.-Prof. Dr. Friedrich Rüffler, LL.M.
Universität Klagenfurt

Aktuelle Umgründungsfragen
ao. Univ.-Prof. MMag. Dr. Klaus Hirschler
Wirtschaftsuniversität Wien

Aktuelle Rechtsprechung des OGH zum Firmenbuchverfahren
HR des OGH Univ.-Prof. Dr. Georg E. Kodek, LL.M. (NWUSL)
Wirtschaftsuniversität Wien

Sitzverlegung von Gesellschaften nach der Cartesio-Entscheidung
Dr. Georg Eckert
Wirtschaftsuniversität Wien

Das Aktienrechtsänderungsgesetz 2009
Ass.-Prof. MMag. Dr. Thomas Bachner, LL.M., Ph.D. (Cambridge)
Dr. Rupert Brix, Notar in Wien
Dr. Dietmar Dokalik, Richter

Ein Nachmittag widmete sich der Diskussion über aktuelle Probleme in der Praxis, die von HR des OGH Dr. Georg Nowotny moderiert wurde.

Die Erstellung des Vortragsprogramms und das Engagement der Referenten lag in den Händen von Dr. Richard Simsalik, (Firmenbuch)Richter in Krems.

Meine KollegInnen und ich konnten sich über ein sensationell gelungenes Seminar mit sehr vielen wertvollen Schlussfolgerungen für die Praxis freuen. Ich werde in den nächsten Tagen und Wochen (nach Maßgabe meiner zeitlichen Ressourcen) über einige Ergebnisse und Erörterungen aus diesem Seminar berichten.

Prokuraerteilung bei Kreditgenossenschaften

2010-03-09T12:48:00.003+01:00

Im Kollegenkreis wurde kürzlich die Frage diskutiert, ob Bestimmungen im BWG die Eintragung von Prokuristen bei Kreditgenossenschaften verbieten und derartige Anträge vom Firmenbuchgericht abzuweisen wären.

Bezug genommen wurde auf folgende Normen im BWG:

Unter „Begriffsbestimmungen“ definiert § 2 Z 1 BWG die Geschäftsleiter, wobei in lit b festgehalten wird, dass zur Vertretung der Kreditgenossenschaft – unbeschadet einer Prokura oder Handlungsvollmacht – ausschließlich die Geschäftsleiter befugt sind.

Mit der Zulässigkeit einer Prokuraerteilung bei Banken/Kreditinstituten befasst sich § 5 BWG. Demnach ist die Konzession u.a. zu erteilen, wenn das Kreditinstitut mindestens zwei Geschäftsleiter hat und in der Satzung die Einzelvertretungsmacht, eine Einzelprokura oder eine Einzelhandlungsvollmacht für den gesamten Geschäftsbetrieb ausgeschlossen und bei Kreditgenossenschaften die Führung der Geschäfte auf die Geschäftsleiter eingeschränkt ist (§ 5 Abs 1 Z 12 BWG).

Demnach ist die Erteilung von Gesamtprokura bei Kreditinstituten grundsätzlich zulässig; sondergesetzlich ausgeschlossen ist nur die Erteilung einer Einzelprokura.

Die Diskussion drehte sich um die Frage, ob aufgrund der Wortfolgen in § 2 Z 1 lit b und § 5 Abs 1 Z 12 bei Kreditgenossenschaften die Führung der Geschäfte „auf die Geschäftsleiter eingeschränkt“ sein muss und trotz der „unbeschadet-Bestimmung“ in § 2 Z 1 lit b keine (Gesamt)Prokura eingetragen werden darf.

In der Literatur hat Weigand in NZ 2003/23 zur firmenbuchrechtlichen Prüfungspflicht bei Anmeldungen von Bestellung und Abberufung von vertretungsberechtigten Personen in diesem Zusammenhang auf Folgendes hingewiesen:

"Im Übrigen wird durch diese Verkehrsschutzregelungen auch sonst die Wirksamkeit der Erteilung von selbständiger Art-, Einzelhandlungsvollmacht, Einzelprokura oder gar Generalvollmacht nicht berührt. Ist die Erteilung einer Einzelprokura sogar sondergesetzlich ausgeschlossen, wie zB durch § 5 Abs 1 Z 12 BWG und § 19 Abs 1 SpG, so ist darin lediglich eine Anforderung für eine gesetzeskonforme Satzungsgestaltung als Voraussetzung für die Konzessionserteilung zu sehen; die Wirksamkeit einer dennoch erteilten Einzelprokura bei einem Kreditinstitut oder bei einer Sparkasse wird dadurch nicht verhindert. Dafür fehlt es an einer ausdrücklichen Ausnahmebestimmung zum allgemeinen Verkehrsschutz des § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG und § 74 Abs 2 AktG."

Zum Geltungsbereich des KWG ist eine Entscheidung des OLG Innsbruck im Jahr 1982 ergangen (5 R 396/81). Im seinerzeitigen § 4 Abs 3 KWG war geregelt, dass „zur Vertretung der Kreditgenossenschaft nur die Geschäftsleiter befugt“ sind (auch § 5 Abs 1 Z 4 KWG). Diese Regelung stimmt also mit § 2 Z 1 lit b und § 5 Abs 1 Z 12 BWG überein.

Dazu hält das OLG Innsbruck fest:

„Bei Kreditgenossenschaften ist auch seit dem Inkrafttreten des KWG weiterhin die Bestellung von Prokuristen möglich. Mit der gesetzlichen Regelung soll nämlich nur eine andere Vertretung auf der Ebene der Genossenschaftsorgane, aber keineswegs die vertragliche Bevollmächtigung, wozu auch die Prokura zählt, ausgeschlossen werden. Die Möglichkeit der Bestellung von Prokuristen wird im übrigen auch in § 5 KWG und in der Literatur vorausgesetzt (Eiselsberg, Kreditwesengesetz, Sparkassengesetz, Wertpapier-Emissionsgesetz 1979, 23; Kastner, Kreditwesengesetz und Gesellschaftsrecht, JBl 1980, 65 f).

Damit ist die Zulässigkeit der Gesamtprokura-Erteilung wohl unmissverständlich klargestellt, insbesondere macht damit auch die Wortfolge "unbeschadet einer Prokura oder Handlungsvollmacht“ Sinn. Die Möglichkeit der Erteilung von Vollmacht und damit auch von Prokura soll nämlich durch die genannten Gesetzesbestimmungen nicht eingeschränkt werden, also „unbeschadet“ bleiben.

Im Übrigen beschäftigte sich die genannte Entscheidung in erster Linie mit der Frage, wer Prokura bei Kreditgenossenschaften erteilen kann. Diesbezüglich wird ausgeführt, dass aufgrund des Grundsatzes der Unbeschränkbarkeit des gesetzlichen Umfangs der Prokura nur "Vollprokura“ erteilt werden könne, weshalb in den Satzungen von Kreditgenossenschaften die gemeinsame Bestellung des Prokuristen durch Vorstand und Geschäftsleiter vorgesehen werden müsse, da die Geschäftsleiter einer Kreditgenossenschaft nur in bankgeschäftlichen Angelegenheiten vertretungsberechtigt seien, daneben aber eine Vertretungsmacht für die Genossenschaft bestehe, die ausschließlich beim Vorstand verblieben sei und die also nur vom Vorstand dem Prokuristen übertragen werden könne.

Dies wird also nach wie vor bei entsprechenden Satzungsgestaltungen zu beachten sein.

Sonne und Schnee

2010-02-14T21:40:00.005+01:00

Die vergangene Woche war wieder einmal Schifahren in Nauders angesagt.
Bevor es wieder in den Alltag geht, lasse ich ein paar Impressionen der letzten Tage auch meinen LeserInnen zukommen...

Stiftungsbeirat mit Begünstigten; Vorlage der Stiftungszusatzurkunde

2010-02-01T20:39:00.006+01:00

Bei einer seit Jahren im Firmenbuch registrierten Privatstiftung wird die Neufassung der Stiftungsurkunde (auf Grundlage eines in der Stiftungsurkunde geregelten Änderungsvorbehalts gemäß § 33 Abs 2 PSG) zur Eintragung angemeldet.

Die Regelung des § 7 Abs 4 der neu gefassten Stiftungsurkunde lautet in den hier interessierenden Punkten wie folgt:

Die Mitglieder des Stiftungsvorstands werden vom Beirat bestellt und abberufen. Sollte eine Bestellung durch den Beirat unwirksam sein, so möge das Gericht bei seiner Entscheidung über die Bestellung (§ 27 Abs 1 PSG) die Bestellungsbefugnis des Beirats wie ein Nominierungsrecht berücksichtigen. Die Bestellung zum Mitglied des Stiftungsvorstands (…) kann vorzeitig nur aus wichtigem Grund widerrufen werden; als wichtige Gründe gelten die in § 27 Abs 2 PSG genannten Gründe.

Die Bestimmungen über den Beirat finden sich in § 9 der Stiftungsurkunde; dieser lautet in den wesentlichen Punkten wie folgt:

Die Privatstiftung hat einen Beirat. Der Beirat hat die Aufgabe, die Einhaltung des Stiftungszwecks zu überwachen und den Stiftungsvorstand zu beraten. Nach Maßgabe von § 7 der Stiftungsurkunde bestellt er den Stiftungsvorstand und beruft diesen ab. Die Stiftungszusatzurkunde kann die Vornahme einzelner Geschäfte und Rechtshandlungen durch den Stiftungsvorstand der Zustimmung des Beirats vorbehalten.

Der Beirat besteht aus vier Mitgliedern.

Jeder der von zwei Stiftern begründeten Familienstämme bestellt jeweils zwei Mitglieder des Beirats, wobei mindestens ein Mitglied der von jedem der Familienstämme zu bestellenden Mitglieder nicht dem in § 15 Abs 2 PSG beschriebenen Personenkreis angehören darf. Die Bestellung in den Familienstämmen geschieht durch Beschluss der Mehrheit der jeweiligen Begünstigten des bestellungsberechtigten Familienstamms.

Aus der Regelung des § 9 der Stiftungsurkunde folgt zunächst, dass – auch wenn dies aus der Stiftungsurkunde hinsichtlich der Regelung über die Begünstigten nicht zu ersehen ist – die Mitglieder der bestellungsberechtigten Familienstämme zugleich Begünstigte der Privatstiftung sind, da die Beschlussfassung über die Bestellung der Beiratsmitglieder durch die Mehrheit der Begünstigten des jeweiligen Familienstammes erfolgt.

Der OGH hat in 6 Ob 42/09 h zur Besetzung eines Beirates mit Begünstigten folgende Grundsätze formuliert:

Die Frage, ob ein Beirat als weiteres Organ im Sinne des § 14 Abs 2 PSG ein dem Aufsichtsrat vergleichbares Organ ist, bestimmt sich vorrangig nach dem in § 25 Abs 1 PSG dem Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgabenkreis.
Nach § 23 Abs 2 Satz 2 PSG dürfen Begünstigte oder deren Angehörige nicht die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder stellen. Diese Unvereinbarkeitsbestimmung ist auch auf einen aufsichtsratsähnlichen Beirat anzuwenden.
Will der Stifter den Begünstigten eine besondere Funktion in der Stiftung einräumen, kann er einen Beirat mit kontrollierender oder sogar bis zu einem gewissen Grad auch weisungsgebender Funktion einrichten; von einem solchen weiteren Organ wären Begünstigte nicht ausgeschlossen.
Wenn der Beirat nicht auf Kontrolle und bis zu einem gewissen Grad auf Weisung beschränkt ist, gilt das zuvor Gesagte allerdings nicht.

Zwar hat im konkreten Fall der Stiftungsbeirat laut Stiftungsurkunde „nur“ eine Überwachungs- und Beratungsfunktion, allerdings kann in der Stiftungszusatzurkunde die Vornahme einzelner Geschäfte und Rechtshandlungen durch den Stiftungsvorstand der Zustimmung des Beirats vorbehalten werden. Ohne Kenntnis der diesbezüglichen Regelungen in der Stiftungszusatzurkunde kann daher im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen werden, dass der Beirat über das zulässige Maß („kontrollierende und bis zu einem gewissen Grad auch weisungsgebende Funktion“) hinaus Einfluss auf den Vorstand nehmen kann.

Die Mitgliedschaft eines Begünstigten in einem Beirat mit den oben dargestellten Kompetenzen ist iSd E 6 Ob 42/09h einer schädlichen Mitgliedschaft im Stiftungsvorstand gleichzusetzen, ansonsten die Unvereinbarkeitsbestimmung des § 15 Abs 2 PSG unterlaufen werden würde.

Gemäß § 9 der Stiftungsurkunde wählen die zwei Familienstämme je zwei der vier Mitglieder des Beirats. Hierbei darf mindestens je ein Mitglied der von den Familienstämmen zu bestellenden Mitglieder nicht dem in § 15 Abs 2 PSG beschriebenen Personenkreis angehören. Daraus folgt, dass jedenfalls zwei der vier Mitglieder des Beirats begünstigte Personen im Sinne des § 15 Abs 2 PSG sein können. Aufgrund der fehlenden Einsichtnahmemöglichkeit in die Stiftungszusatzurkunde – die gemäß § 10 Abs 2 letzter Satz PSG dem Gericht grundsätzlich nicht vorzulegen ist - kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Stimmgewichtung des Beirats so vereinbart wurde, dass die zwei begünstigten Mitglieder ohne Zustimmung der anderen Beiratsmitglieder die notwendige Mehrheit im Beirat erzielen können, um den Vorstand in unzulässigem Maße zu kontrollieren.

Zur Klärung dieser Frage ist es daher notwendig, im Rahmen der materiellen Prüfbefugnis des Firmenbuchgerichts die Einsichtnahme in die Stiftungszusatzurkunde zu verlangen (vgl. Arnold, PSG², § 10 Rz 10).

Diese wird insoweit zu gewähren sein, um folgende Fragen zu beantworten:

Welche Geschäfte und Rechtshandlungen bedürfen der Zustimmung des Beirats?
Wie ist die Stimmgewichtung im Beirat: Können die nicht begünstigten durch die begünstigten Beiratsmitgliedern überstimmt werden?

Anpassung der Umsatzerlösgrenzen in § 189 UGB durch RÄG 2010

2010-01-30T17:29:00.005+01:00

§ 189 UGB legt fest, welche Unternehmer nach den Bestimmungen des Dritten Buches buchführungspflichtig sind.

Mit dem Rechnungslegungsrechts-Änderungsgesetz 2010, BGBl I 140/2009, wurden die maßgeblichen Größenkriterien geändert.

Der Pflicht zur Rechnungslegung nach dem UGB unterliegen daher:

Nach wie vor unabhängig von Größenkriterien:

Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (womit praktisch im Wesentlichen die GmbH & Co KG erfasst wird). Auf sie finden die Bestimmungen des Ersten Abschnitts des Dritten Buches unabhängig von ihrer Größe Anwendung.

Abhängig von Größenkriterien:

Alle anderen Unternehmer, die unter den Voraussetzungen des Abs 2 mehr als € 700.000,-- Umsatzerlöse im Geschäftsjahr erzielen.

Damit ist also seit Inkrafttreten des RÄG 2010 per 1.1.2010 das Überschreiten von € 700.000,-- Umsatzerlösen im Geschäftsjahr nach Maßgabe des Abs 2 für die Bilanzierungspflicht eines Unternehmers maßgeblich.

Nach wie vor gilt, dass die Bilanzierungspflicht erst bei Überschreiten des Schwellenwertes in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren entsteht (§ 189 Abs 2 Z 1 UGB); ebenfalls bleibt die Bezugnahme auf das „zweitfolgende“ Geschäftsjahr aufrecht, womit dem Unternehmer ein „Pufferjahr“ zur Verfügung steht.

Die Regelung in § 189 Abs 2 Z 2 UGB wurde ebenfalls geändert; entscheidend ist jetzt nicht mehr die Überschreitung des Schwellenwertes um mindestens die Hälfte, sondern „um mindestens € 300.000“.

Damit tritt nunmehr bei einem einmaligen Überschreiten von € 1,000.000,-- Umsatzerlösen ohne Pufferjahr die Rechnungslegungspflicht ab dem Folgejahr ein; dies war nach bisherigem Recht bereits ab einem Überschreiten von € 600.000 der Fall.

Die Übergangsbestimmung findet sich in § 906 Abs 20 UGB (idF RÄG 2010); demnach sind die neuen Umsatzerlösgrenzen (€ 700.000 bzw. € 1,000.000) auf Jahresabschlüsse für Geschäftsjahre anzuwenden, die nach dem 31.12.2009 beginnen. Zu beachten ist, dass für den Eintritt und den Entfall der Rechtsfolgen des Abs 1 Z 2 die geänderten Werte auch für Beobachtungszeiträume nach § 189 Abs 2 anzuwenden sind, die vor diesem Zeitpunkt liegen.